A mudança de orientação da lógica de solução das controvérsias econômicas
internacionais
Introdução
O adensamento de juridicidade do direito internacional econômico tem permitido
uma mudança de lógica na evolução das negociações internacionais. Isso ocorre
em função do maior grau de legitimidade e de importância dos mecanismos de
solução de controvérsias, em especial na Organização Mundial do Comércio (OMC).
Com o objetivo de dar maior consistência ao sistema jurídico econômico
internacional, os países mais fortes economicamente aceitam revezes em questões
específicas, em função dos ganhos com a existência do sistema como um todo.
Deste modo, os conflitos antes resolvidos pelo uso da força, via sanções
unilaterais ou pressões sobre setores sensíveis, a partir da barganha política
e da concessão ou supressão de vantagens econômicas (do inglês power oriented),
atualmente são mais orientados por uma lógica jurídica, traçada a partir de
regras especificamente criadas para a solução de conflitos internacionais (do
inglês rule oriented).
O novo entendimento é o de que o meio internacional é marcado por disputas de
poder e de interesses fortemente relacionados ao comércio internacional, que
deve ser regulado por um sistema normativo que busque o equilíbrio e a harmonia
entre os Estados. Este sistema só veio a ser desenvolvido após a Segunda Guerra
Mundial, com a instituição do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (Gatt), mas
ainda era marcado por fortes características de orientação pelo poder.
O Gatt foi peça fundamental para a evolução gradual da institucionalização e
adensamento jurídico do sistema de comércio internacional, que veio a se
consolidar com a instituição da Organização Mundial do Comércio (OMC),
resultante da última rodada de negociações do Gatt, Rodada Uruguai de 1994.
Esta nova organização trouxe ainda o aperfeiçoamento do sistema de solução de
controvérsias, fortalecendo o novo contexto guiado por normas pré-definidas.
Atualmente, o Organismo de Solução de Controvérsias já foi provocado em mais de
trezentos casos distintos, tornando-se um dos principais instrumentos
internacionais de solução de litígios existentes, e certamente o mais
importante instrumento no âmbito do direito internacional econômico.
A análise destas mudanças evidencia que a OMC vem ganhando maior legitimidade e
respeito por parte de seus usuários, visto que casos concretos demonstram a
real possibilidade de utilização de mecanismos de retaliação mesmo quando se
trata de países mais fracos contra países muito mais fortes. O aumento do
número de países em desenvolvimento que recorrem a este sistema, assim como o
ganho real destes contra países desenvolvidos demonstra isso.
No artigo a seguir busca apresentar as duas lógicas de orientação das
controvérsias econômicas internacionais, tanto antes como após a instituição da
OMC. A partir do estudo de casos concretos analisados por este órgão será
demonstrada sua evolução, além da conseqüente mudança de orientação de sua
lógica que atualmente está muito mais atrelada a fatores de ordem jurídico-
legal do que no período em que o Gatt era o único instrumento regulador das
trocas comerciais internacionais.
O sistema tradicional: um sistema predominantemente dirigido pela força
Até os anos 90, o direito internacional econômico era utilizado como um
instrumento secundário para solução dos conflitos econômicos internacionais.
Isto porque, na defesa de seus interesses, os Estados buscavam a solução de
conflitos desta natureza preponderantemente por meio de negociações
diplomáticas, evitando levar o tema aos instrumentos jurídicos internacionais
de solução de litígios, baseados em tratados bilaterais ou multilaterais. Ainda
hoje, as negociações diplomáticas ocupam um lugar de bastante importância, mas
percebe-se um aumento da utilização das regras multilaterais como instrumento
limitador ou mesmo como guia destas.
Neste sentido, pode-se dizer que as negociações diplomáticas eram guiadas
principalmente pela força, o que em inglês, conhece-se por power oriented. De
modo mais preciso, não era a força, mas a assimetria de poder nas diversas
áreas, que tornava possível às nações mais fortes imporem seus interesses,
sendo que no comércio internacional, esta assimetria era definida em função das
capacidades econômicas dos Estados. Em outras palavras, era a estratégia de
troca de barganhas envolvendo desde promessas de ajuda até concessões
tarifárias, se valendo da vantagem de maior poder em relação ao outro. Tal
lógica estaria em contraposição ao rule-oriented, utilizado, anos mais tarde,
em instituições que buscavam a máxima adesão e conformidade dos membros com os
preceitos defendidos por estas, formuladas com o intuito de melhorar a situação
de todos.1
Para a escola realista2 das relações internacionais3, as negociações
internacionais guiadas por este direito internacional econômico orientado pela
força eram interpretadas como algo inevitável e dificilmente mutável, por ser
elemento natural da co-existência entre Estados mais fortes com os mais fracos.
Em linhas gerais, verificamos que para a corrente realista os Estados são
soberanos e não se sujeitam a nenhum regime que implique em subordinação como
ocorre na esfera nacional. O que existiria seria um regime de subordinação
entre eles, não podendo haver normas internacionais com poder de coerção e sim
normas principiológicas que harmonizem esta convivência. Além disso, os únicos
atores internacionais a serem considerados nesta teoria são os Estados tendo o
poder como a elemento motriz. O poder estaria distribuído entre os Estados, que
além de lutar pela conquista ou manutenção deste ainda teriam que lidar com
outras variáveis no sistema internacional, as quais muitas vezes são
determinantes para o posicionamento dos atores como as pressões internacionais
e o peso que cada modalidade de poder representa neste cenário moderno.4
Se sob a ótica realista das relações internacionais, a imposição de regras
pelos Estados mais fortes era natural, do ponto de vista jurídico, era
considerado como uma espécie de afronta aos princípios fundamentais do direito
internacional público, como a igualdade soberana entre as nações ou o princípio
da autodeterminação dos povos.5 O direito internacional prefere exilar as
considerações políticas, que propriamente não fazem parte da ciência jurídica.
Todavia, tal afronta era amenizada pela posição secundária conferida ao direito
internacional econômico.
O direito internacional econômico era, portanto, o resultado das negociações
políticas internacionais entre os Estados e sendo assim, o confronto de
interesses e a diferença de poder entre estes causavam a instabilidade deste
subsistema jurídico, que mudava ao gosto das nações mais fortes, principalmente
Estados Unidos e União Soviética mas também França, Reino Unido, China e
Alemanha. A diferença de força possibilitava mudanças constantes nas regras
jurídicas internacionais, consubstanciadas nas mudanças de interpretação dos
preceitos legais existentes e na pouca efetividade dos mecanismos de soluções
de controvérsias.
A mudança constante das normas jurídicas internacionais não significa uma
simples evolução dos tratados econômicos, mas a imposição de normas pelos
países mais fortes aos mais fracos. Isso ocorreu em diversos setores produtivos
ao longo das últimas décadas, como, por exemplo, no tocante à agricultura e à
propriedade intelectual. Nenhum destes dois casos se configura em uma disputa
Norte-Sul, mas na disputa de interesses entre Estados mais fortes e mais fracos
economicamente, pois há países desenvolvidos e países em desenvolvimento em
cada um dos lados em disputa nestes temas. Sendo que por causa da lógica do
sistema jurídico, guiado pela força, tais disputas sempre resultaram em ganhos
unilaterais para os mais fortes.
O caso da agricultura é marcante. Nos manuais europeus de direito internacional
público6, encontramos a agricultura como um exemplo do bastão e da cenoura,
onde o burro sempre caminha em direção a cenoura, sem nunca conseguir alcançá-
la. De fato, ao longo de quase toda a segunda metade do século XX, as
Comunidades Européias acenaram ganhos futuros no setor agrícola, em troca de
aberturas comerciais sobre outros setores no presente. Os países exportadores
fizeram diversas concessões, com reduções aduaneiras, diminuição das barreiras
não-alfandegárias, sem muito receber em troca. Os Estados Unidos fizeram o
mesmo em relação a determinados produtos, como as promessas sobre o setor
cotonicultor, o que somente começou a não mais dar resultados depois da mudança
de orientação no sistema7.
A agricultura somente foi excluída de um tratamento geral dado aos demais
produtos nos anos 50. A principal razão para sua exclusão de um tratamento
geral é porque se desejava proteger os agricultores europeus e norte-americanos
contra a concorrência dos agricultores dos países agroexportadores, quase todos
em desenvolvimento, que por terem mão-de-obra mais barata e certas vantagens
naturais, conseguiam produzir seus produtos a preços mais baixos. Não foi feita
exceção semelhante a setores dos países em desenvolvimento. Para reverter este
quadro, ao longo dos anos 70 e 80, diversas concessões foram feitas a vários
setores, tais como reduções aduaneiras, conversão de barreiras não-
alfandegárias em barreiras alfandegárias, sempre com a promessa de uma nova
abertura agrícola posterior.
Neste momento, havia diversos grupos de interesse a favor ou contra
modificações mais importantes nas regras jurídicas. Os favoráveis à abertura
agrícola eram conhecidos como Grupo de Cairns, e concentrava países
exportadores agrícolas, entre os quais o Brasil, a Argentina, os Estados
Unidos, o Canadá e a Austrália, ou seja, países desenvolvidos e países em
desenvolvimento. A favor do protecionismo agrícola, encontravam-se as
Comunidades Européias e, conforme o caso, também os Estados Unidos, além de
diversos países importadores líquidos de alimentos. Ao final da Rodada Uruguai,
o Acordo Agrícola da OMC previu um período de dez anos para o início da redução
dos subsídios na agricultura, enquanto praticamente todos os outros setores
relacionados tiveram impactos imediatos, o que demonstra que até a confecção do
acordo, o sistema era muito mais dirigido pela força do que por uma lógica
jurídica coerente. Em outras palavras, a organização dos atores envolvidos, o
desejo de participar da abertura econômica global, mas principalmente a
assimetria de poder contribuiu para que os países agro-exportadores fizessem
concessões maiores do que os ganhos com a Rodada Uruguai.
O mesmo se passa com o tema propriedade intelectual, este de maior interesse
dos países desenvolvidos. No caso da propriedade intelectual, os grupos de
interesse são diferentes, sendo três os grandes grupos que se destacam: os
países produtores de tecnologia, os países adaptadores e os países excluídos da
produção tecnológica. Os países produtores são Estados Unidos, França, Reino
Unido, Holanda, Japão e Alemanha que, juntos, produzem 83% das inovações
mundiais. A concentração de patentes destes países supera 90% do total, sendo
os Estados Unidos, o principal interessado neste tema.
Os países adaptadores de tecnologia possuem competências para inovar em setores
tecnológicos específicos, mas não para competir em escala global. Em
determinados setores estratégicos, possuem a competência para copiar os
produtos já existentes. Na verdade, são certas regiões específicas de países
que detém esta capacidade, como as regiões Sul e Sudeste do Brasil; a região de
Buenos Aires, na Argentina; de Santiago, no Chile; a Cidade do México; o Sul da
Índia; o Oeste da Turquia; o Leste da China, entre alguns poucos outros. Os
demais países do globo são excluídos da tecnologia.
Enquanto inexistiam regras para propriedade intelectual de determinados setores
importantes, como os produtos farmacêuticos, os países adaptadores podiam
copiar os medicamentos que precisavam e vendê-los a preços mais baratos aos
mercados nacionais e por vezes, internacionais. Isto demonstra porque tanto os
países adaptadores, quanto os excluídos da produção tecnológica não eram
favoráveis a um rígido sistema de propriedade intelectual sobre setores
estratégicos, como no tocante a acesso a medicamentos, por exemplo, uma vez que
o monopólio da exploração conferido pelas patentes acarretaria em um aumento
importante nos preços.
As discussões para a adoção de um regime jurídico global sobre propriedade
intelectual começaram no início dos anos 80, sobretudo em função das pressões
dos setores de produção de software e fármacos. A estratégia de ação dos países
mais interessados em um regime internacional foi tipicamente de um sistema
orientado pela força. Os Estados Unidos, principalmente, mas também França,
Reino Unido e Alemanha iniciaram uma estratégia de pressão e sanções sobre os
países mais fracos para a adoção de uma regulamentação internacional.
A estratégia norte-americana era fundamentada em uma negociação em dois níveis:
sobre cada um dos principais Estados contrários ao regime jurídico global e
sobre o conjunto dos Estados, no âmbito da Rodada Uruguai do Gatt, o que foi
conhecido por dupla diplomacia. O objetivo era retirar da negociação os países
mais resistentes, que lideravam o conjunto de países contrários, para diminuir
as posições contrárias ao Acordo sobre os aspectos de direitos de propriedade
intelectual relacionados ao comércio - Trip's, do inglês Agreement on Trade
Related Aspects of Intellectual Property Rights. O método consistia em impor
sanções comerciais unilaterais a estes países, para que os mesmos aprovassem
normas internas e, assim, perdessem o interesse próprio na evolução do regime
global.
Em relação às pressões exercidas sobre cada um dos principais Estados
contrários ao regime jurídico global, a estratégia sobre o Brasil foi marcante.
No plano nacional, os Estados Unidos ameaçaram o Brasil de sanções unilaterais
caso não houvesse um reforço das normas de propriedade intelectual. Nesta
época, o Brasil concentrava um terço de suas exportações de produtos em geral
para o mercado norte-americano, ao passo que para os Estados Unidos, as
exportações ao Brasil representavam apenas 0,25%. Logo, uma retaliação
unilateral norte-americana tinha grandes impactos sobre a economia brasileira.
Ao Brasil, era impossível contra-retaliar possíveis sanções, visto que ainda
não existia a OMC, instituída somente em 1995, ou qualquer outra organização
internacional efetiva no sentido de possibilitar o recurso a uma instância
multilateral para evitar sanções unilaterais.
O ato unilateral utilizado pelos Estados Unidos foi a seção 301 original,
estabelecida em seu Trade Act de 1974, com a finalidade de abertura de mercados
e combate à concorrência desleal. Todavia, em 1983, o Escritório de Orçamento
do Congresso dos Estados Unidos indicou que, era importante para os Estados
Unidos a eliminação de barreiras em setores em que o país detinha liderança
como alta tecnologia e propriedade intelectual. Neste sentido, deveriam ser
tomadas medidas que combatessem a restrição à entrada destes bens em mercados
estrangeiros, juntamente com um combate à falta de proteção à propriedade
intelectual.8
Com base neste apontamento, em 1984, foram acrescidos alguns pontos na seção
301 original, como a seção 502b, sendo uma das questões em destaque justamente
a propriedade intelectual.9 Com este acréscimo, o Executivo norte-americano foi
autorizado a sancionar os países que no seu entender, não possuíssem normas
adequadas à proteção da propriedade intelectual10. Neste mesmo ano, o Brasil
aparece na lista dos países em investigação, sendo objeto de avaliação a lei de
informática e em 1985, a não-proteção ao software. Vale ressaltar, o uso da
força pelo governo norte-americano e a arbitrariedade de seus atos, visto que
nesta data, conforme mencionado, ainda não havia nenhum acordo ou ato
internacional que criasse obrigações à propriedade intelectual.11
Face à resistência do Brasil, os Estados Unidos em 20 de outubro de 1988
sancionaram o país em US$ 250 milhões, aumentando a tarifa de importação de
produtos importantes para a economia brasileira como suco de laranja
concentrado, lâminas de aço e eletroeletrônicos. Estes setores eram importantes
em virtude do grande emprego de mão-de-obra, do volume de recursos que trazem
para o país e da forte dependência do mercado norte-americano, sem o qual toda
a economia poderia sucumbir. Além disso, as exportações brasileiras estavam em
plena expansão e o simples anúncio das sanções já implicou no não-fechamento de
diversos contratos.
Neste ponto, vale destacar que a verdadeira razão para as sanções unilaterais
contra o Brasil não era a perda econômica causada pela pirataria às indústrias
farmacêuticas americanas, mas a liderança que o país exercia contra o avanço do
Trip's. Isto vem esclarecer porque somente este setor foi sancionado, enquanto
outros em que não foram constatados progressos em relação à transferência de
tecnologia como a indústria automobilística, não houve qualquer investigação.
Apesar de alegarem que o Brasil não possuía nenhuma legislação nacional
adequada à proteção da propriedade intelectual, quando comparado ao que os
norte-americanos consideravam como ideal.12
As retaliações duraram até 91, quando o Executivo brasileiro ofereceu um
projeto de lei sobre propriedade intelectual13, exatamente como os Estados
Unidos desejavam. Como o projeto não fora aprovado de imediato no Congresso
Nacional, de tempos em tempos, o governo norte-americano fazia ameaças de novas
retaliações. Desta forma, se o projeto não fosse aprovado até início de 95, o
Brasil seria sancionado em U$ 1,8 bilhões, também sobre setores sensíveis. Para
evitar novas retaliações, no mesmo ano foi aprovada a lei de propriedade
intelectual14, seguida logo depois pelas leis de proteção de cultivares15, de
software16 e de direitos autorais17.
Do lado do Brasil, sua posição era contrária à americana. Externamente,
mantinha-se contrário ao avanço do Trip's. Internamente, o Executivo tentava
aprovar uma norma de propriedade intelectual de acordo com as exigências
americanas, mas era impedido pelo Congresso Nacional. O consenso sobre a
aprovação da maior parte dos pontos da norma se deu antes do fechamento do
Trip's, mas certos aspectos, como o patenteamento de microrganismos
transgênicos somente foi acordada após a criação da OMC. O país passou a
aceitar o patenteamento na área farmacêutica já em 1996, não usando do direito
concedido pelo Trip's de postergar o início da vigência do patenteamento neste
setor estratégico.
No plano internacional, no âmbito do Gatt, as negociações continuavam, mas com
a retirada do Brasil, do México (em função do seu ingresso no Nafta), da
Turquia (pressionada pela França, Reino Unido e Alemanha), não houve mais força
suficiente para evitar normas mais efetivas no contexto do Trip's. Com a
aprovação deste acordo, o sistema de propriedade intelectual, que era um regime
jurídico válido num pequeno clube de aproximadamente quarenta países ricos, foi
estendido a 150 Estados-membro da OMC.
Estes e outros exemplos demonstram como ocorre a construção do direito
internacional em um sistema político guiado pela força. Países mais fortes
utilizavam a assimetria conferida pelo fator econômico para impor novos
sistemas normativos a países mais fracos, assim como interpretá-los, modificá-
los ou extingui-los. Estes sistemas atendem aos interesses econômicos dos
países mais fortes, contribuindo para a manutenção da desigualdade mundial.
As diversas tentativas de união entre os países em desenvolvimento para
formação de blocos de negociação sobre setores específicos não foram bem
sucedidas, ressalvando-se algumas exceções. A falta de cogência das resoluções
da Assembléia Geral em favor do desenvolvimento ou a pouca efetividade do
tratamento especial e diferenciado do Gatt, mesmo com a parte IV acrescentada
na Rodada Tóquio demonstram isso.
Dessa forma, a evolução do direito internacional estava quase que totalmente
atrelada a interesses políticos e econômicos dos Estados e pouco ou quase nada
a lógica própria do sistema, o que pode ser identificado como a heteropoiese do
direito internacional econômico tradicional. Isso provocava uma evolução
desigual das normas jurídicas, com o aumento mais rápido da liberalização dos
produtos fabricados pelos países ricos, como os intensivos em tecnologia e a
não-liberalização, na mesma proporção, dos produtos fabricados pelos países em
desenvolvimento, como os intensivos em mão-de-obra, tais como os produtos
agrícolas.
A construção de um sistema orientado por normas
Após a instituição da OMC, percebe-se que o direito internacional econômico
torna-se muito mais juridicizado do que antes. O aparato legal abrange mais
temas e assuntos, que antes eram da responsabilidade exclusiva dos Estados.
Além disso, houve uma mudança em relação à especificidade das normas, visto que
passaram a considerar detalhes que também eram da exclusiva competência
interna. O direito internacional econômico ganhou um viés de maior complexidade
e tecnicidade, dando menor espaço para interpretações políticas. Em outras
palavras, ocorreu um adensamento de juridicidade do direito internacional
econômico, o qual se tornou mais efetivo na solução das controvérsias
econômicas internacionais.
O objetivo principal da OMC é expandir o comércio internacional. Atrelado a
este objetivo está a filosofia do novo sistema jurídico de que, com maior
segurança jurídica, menos tarifas aduaneiras e menos barreiras não-
alfandegárias, ocorre um aumento importante do comércio internacional.18
Interessante a verificação de que de certa forma, este processo foi muito
similar ao ocorrido no fim da idade média, onde as fronteiras feudais deram
espaço à construção dos Estados nacionais, para a criação de territórios mais
amplos e expansão do comércio. Entretanto, a diferença é que a dimensão atual
de expansão de territórios, ganhou uma escala planetárias com o fenômeno da
globalização.
A segurança jurídica é um elemento fundamental no estabelecimento de relações
entre os Estados sendo garantida por instrumentos que asseguram a efetividade
das normas estabelecidas. No caso da OMC, dois órgãos principais garantem este
acompanhamento: o Órgão de Revisão de Políticas Comerciais, que verifica o
cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados-membro, e o Órgão de Solução
de Controvérsias (OSC), que serve como uma instância quase judicial para o
julgamento dos litígios entre os Estados.19
Para auferir maior legitimidade à OMC e promover a segurança jurídica, o Órgão
de Solução de Controvérsias (OSC) foi criado como um órgão técnico e não
político, que trata suas decisões com um grau importante de tecnicidade
jurídica, seguindo os princípios do direito internacional público. A este foi
conferida uma competência estendida, tratando todos os setores abrangidos pela
OMC, tanto em casos de violação como de não-violação.20 Suas decisões seguem a
lógica do direito internacional econômico e os seus árbitros (ou juízes,
conforme a interpretação) têm autonomia importante para decidir entre aplicar
ou não um tratado de fora do sistema.
Os princípios do direito internacional econômico têm prevalência sobre os
demais ramos do direito o que, somado a uma forte valorização dos precedentes
estabelecidos pelos panels anteriores, evita problemas de falta de coerência
entre as decisões. A mistura de um sistema judicial de direito romano com
características do regime da common law contribui para um sistema
internacionalmente aceito. Além disso, ao contrário do antigo Gatt, na OMC
institui-se o consenso negativo para rejeitar a decisão de um panel, o que
torna muito difícil a não-adoção de um relatório do OSC. Pelo consenso
negativo, para que um relatório seja recusado deve haver um consenso contra o
relatório. No antigo Gatt, o consenso positivo era necessário para aprovar o
relatório do panel, o que tornava o sistema muito frágil, uma vez que o Estado
derrotado podia vetar a aprovação do relatório. O novo sistema se mostrou
legítimo e de certa forma neutro, ao condenar e tornar efetiva a condenação de
países economicamente mais fracos contra países mais fortes.
Associado a estes elementos combinados de modo a assegurar a eficácia do
mecanismo, temos o fato de que além da adoção das decisões do painel ser
automática, podendo ser modificada somente por decisão do Órgão de Apelação, a
execução também é uma fase do processo que sofre uma vigilância multilateral,
visto que as sanções devem ser autorizadas pelo OSC, sendo guiadas pelo
princípio da equivalência, ou seja, não pode exceder a compensação requerida.
21Tudo isso foi fundamental para este novo sistema, visto que diminuiu a
utilização do power-oriented pelos países perdedores, que poderiam agir
unilateralmente para bloquear painéis e decisões contrárias a seus interesses.
A lógica justificadora da manutenção de um sistema com maior grau de
juridicidade pelos países mais poderosos é que o cumprimento das decisões do
OSC contribui com a legitimidade do sistema como um todo. Assim, preferem arcar
com as perdas do cumprimento de uma decisão pontual do OSC do que abalar o grau
de confiabilidade do regime jurídico instaurado. O ganho não vem de cada ponto
específico, mas do cenário jurídico instaurado pelos acordos da OMC, que
garante maior liberalização do comércio global. Caso os países mais poderosos
utilizem sua força para não cumprir uma determinada decisão ou contra-atacar
retaliações autorizadas a um país menos forte pelo OSC, haveria a perda de
legitimidade do sistema e, a médio ou longo prazo, o seu colapso. O resultado
seria o retrocesso na conquista da segurança jurídica e a possibilidade de
retorno a um sistema mais protecionista.
Assim, quando um país descumpre o direito internacional econômico, ele pode ser
acionado no OSC por qualquer outro país interessado. O OSC irá decidir se o
país deve mudar sua legislação interna e, caso não cumpra a decisão, poderá
sofrer retaliações de qualquer outro país. Afinal, com base no cumprimento do
princípio da igualdade entre os Estados, não importa a diferença de poder
econômico entre as partes.
Além disso, a OMC institui um Órgão de Apelação, que funciona como uma segunda
instância, responsável por verificar os fundamentos legais do relatório do
painel e das suas conclusões, reforçando ainda mais o rule-oriented do sistema.
Enfim, a OMC possui meios suficientes para impor as decisões dos painéis e
permitir que o ganhador das disputas aplique retaliações no caso do perdedor
manter medidas incompatíveis com suas regras. Vale ressaltar que o objetivo da
organização não é o de punir os Estados-membro e sim buscar reforçar a
observância das regras comerciais multilaterais e a adoção de práticas
compatíveis com os acordos negociados. Sendo que, a qualquer momento, o
conflito pode ser solucionado e o caso encerrado por meio de um acordo entre as
partes envolvidas no contencioso.
Quando da criação da OMC, dizia-se que os Estados Unidos iriam se retirar da
organização caso perdessem três processos importantes (three strikes out).
Percebe-se que não foi o que ocorreu. Mesmo tendo perdido dezenas de casos, a
maior potência econômica do planeta cumpre a maior parte das decisões que
perde, preferindo os ganhos da legitimidade do sistema a não arcar com as
possíveis perdas pontuais provenientes do cumprimento da decisão. O mesmo tem
sido observado em relação à reação dos países das Comunidades Européias.
O OSC serve como um instrumento catalisador da capacidade de ação dos países
mais fracos contra os mais fortes. A igualdade conferida entre os Estados
possibilita aos mais fracos agirem contra os mais fortes, impondo o cumprimento
do direito internacional, o que dificilmente seria possível no sistema
anterior, preponderantemente orientado pela força. Por meio da atuação do OSC,
países mais fracos podem forçar os mais fortes a cumprirem o direito
internacional. Podem até mesmo retaliar estes países, sem serem retaliados em
contrapartida. Sendo assim, a necessidade e importância de se manter um sistema
legítimo como um todo passa a ser utilizada como um instrumento para garantir a
efetividade das decisões.
Neste sentido, percebe-se um aumento significativo da participação dos países
em desenvolvimento nos processos perante o OSC.22 Se durante o sistema do Gatt
a participação dos países em desenvolvimento era minoritária, no OSC ela é
preponderante. Desde o primeiro caso julgado, em que se opunha os Estados
Unidos ao Brasil e à Venezuela em relação à gasolina23, passando por diversos
outros, percebemos ganhos dos países em desenvolvimento que forçaram os países
mais poderosos a mudarem sua atitude e em muitos casos até mesmo sua
legislação.
No tocante à agricultura, por exemplo, as decisões do Grupo Especial sobre o
caso do açúcar envolvendo Brasil e Comunidades Européias24 mostram a força do
sistema orientado por normas da OMC. Na nova ótica, as Comunidades Européias
foram duramente pressionadas para acabar com os fortes subsídios ao açúcar de
beterraba. A verdadeira pressão não advém de fato do Brasil ou dos demais
exportadores de açúcar, mas de outros setores europeus que seriam prejudicados
com a falta de efetividade da OMC, que poderia advir do descumprimento da
decisão do OSC.
O uso da política no interior das normas: o golpe dos Davids contra os Golias
Os países mais fracos política ou economicamente, ou mesmo os mais fortes, mas
menos poderosos do que os Estados Unidos têm otimizado as decisões jurídicas do
OSC com o uso de instrumentos políticos para o procedimento de escolha de
sanções. Ou seja, tais Estados fazem uso de recursos de um sistema orientado
pela força, dentro da lógica de um sistema orientado por normas (power oriented
inside the rule oriented system). Isso possibilita o melhor êxito na conquistas
de efetividade das decisões do OSC.
Esta prática consiste em aproveitar a decisão da OMC, para fragilizar os grupos
econômicos nacionais dos países mais fortes que perdem com esta decisão. Em
determinados casos, mesmo após uma decisão do OSC, o Estado poderia estar
tentado a não seguir a decisão do painel, para continuar a beneficiar um
determinado setor econômico, por ser forte politicamente ou por questões
sociais, não reconhecidas pela OMC. Neste caso, o Estado sofre a retaliação
aprovada pela OMC, não faz contra-medidas, mas satisfaz os grupos econômicos do
seu interesse. Este foi o caso, por exemplo, da resistência européia à
importação de carne bovina com hormônios dos Estados Unidos, quando as
Comunidades Européias preferiram sofrer sanções comerciais, como a sobretaxa de
vinhos e queijos exportados ao Estados Unidos do que liberar a importação de
carne com hormônios.25
Alguns países em situações de assimetria de poder, no entanto, procuram criar
dilemas dentro do país resistente, economicamente mais forte. O instrumento
mais utilizado é a escolha pontual dos setores a serem sancionados com a
permissão de retaliação comercial pelo OSC. Ao invés de escolher simplesmente
um setor economicamente mais forte, que poderia não ter qualquer relação com
aquele que está no cerne da controvérsia, procura-se atingir indiretamente o
próprio setor beneficiado com a inércia do executivo do Estado perdedor,
colocando outros setores politicamente fortes internamente contra ele.
Inúmeros casos dentro da OMC servem como ilustração a esta tática. Japão e
Brasil são exemplos de países que souberam escolher setores de retaliação para
impor medidas efetivas aos Estados Unidos. O Japão utilizou-se deste recurso no
caso Estados Unidos - Emenda Byrd.26 Neste caso, os Estados Unidos criaram um
tributo para a importação de aço estrangeiro, que dificultava a venda pelas
empresas siderúrgicas multinacionais no território norte-americano. Além disso,
repassava os recursos arrecadados com a cobrança para as empresas americanas,
objetivando ganhos em competitividade. Era um duplo golpe às empresas
estrangeiras, que rapidamente perderam o mercado. A ação americana vinha do
apoio destas empresas siderúrgicas ao presidente Bush, durante a campanha
presidencial.
A escolha dos setores a serem retaliados veio de uma estratégia mais política
do que econômica. Tendo em vista a proximidade das eleições, o Japão escolheu
retaliar produtos de estados americanos com um número elevado de grandes
eleitores. Ou seja, as empresas dos EUA que iriam sofrer a retaliação derivada
do apoio a indústria siderúrgica seriam dos estados com maior número de votos.
Por conseguinte, os empresários destes estados se mobilizaram para não serem
sancionados, e pressionaram a Casa Branca a suprimir os subsídios às empresas
siderúrgicas. A administração Bush teve que decidir entre manter o apoio às
empresas siderúrgicas, que ajudavam financeiramente na campanha para a
reeleição, ou manter os votos dos estados que seriam prejudicados pelas
retaliações japonesas. O exemplo japonês estava sendo seguido por outros
países, aumentando o impacto sobre os estados importantes na eleição. Para não
perder os eleitores, os benefícios à indústria foram suprimidos.
Uma situação similar ocorreu entre Estados Unidos e o Brasil, no caso dos
subsídios ao algodão.27 Os Estados Unidos se negavam a identificar no processo
a lista dos beneficiados com os subsídios e respectivos valores recebidos. A
prova foi obtida pelo Brasil, e apresentada ao Órgão de Solução de
Controvérsias, comprovando a irregularidade dos subsídios em relação ao acordo
agrícola. Pelo documento, percebeu-se que um número relativamente pequeno de
produtores de algodão recebiam valores expressivos de subsídios para exportar o
produto. O Órgão de Solução de Controvérsias deu ganho de causa ao Brasil,
condenando os Estados Unidos a eliminar os subsídios indevidos.
Como os Estados Unidos não demonstravam uma intenção convincente de dar
cumprimento à decisão do OSC, o governo brasileiro solicitou autorização para
retaliar os Estados Unidos em matéria de propriedade intelectual, especialmente
sobre produtos farmacêuticos. No caso, iria passar a produzir produtos
farmacêuticos internamente, a preços mais baixos, prejudicando as vendas dos
produtos fabricados pelas indústrias farmacêuticas americanas, o que resultaria
em perdas estimadas em mais de U$1bilhão. É interessante notar que antes da
OMC, o Brasil era sancionado pelos EUA por insuficiência das suas normas sobre
propriedade intelectual e, depois da OMC, com o caso do algodão, o Brasil
solicita justamente este setor para fazer suas retaliações, utilizando-se das
mesmas armas que convenceram a Casa Branca a lhe impor sanções unilaterais 15
anos antes. O objetivo do Brasil era colocar em conflito os agricultores
subsidiados e as empresas farmacêuticas no interior da Casa Branca. Como o
setor farmacêutico é muito forte junto a Casa Branca, tendo em vista que
emprega milhares de pessoas e atrai muitas divisas, teria força suficiente para
impor o fim dos subsídios ilegais e, assim, evitar que eles arcassem com os
custos da manutenção dos subsídios. Ao mesmo tempo, uma campanha na mídia
americana também deu publicidade ao elevado volume de recursos recebido por um
número restrito de fazendeiros, procurando desmitificar a idéia de que os
subsídios beneficiavam a maioria dos agricultores.
É verdade que os Estados Unidos chegaram a ameaçar o Brasil de retirar seus
produtos do Sistema Geral de Preferências (SGP) caso o Brasil insistisse em
retaliar o setor de propriedade intelectual, alegando que o fariam pelo fato do
Brasil não ter muito controle sobre a pirataria em seu território. Mas não
deram prosseguimento às contra-retaliações, o que certamente abalaria a
legitimidade do sistema de solução de controvérsias e da própria OMC. Além
disso, a realidade atual é de que o Brasil representa um importante parceiro do
Sul e em relação à retirada do Brasil do SGP, isto é pouco provável, não porque
as regras não permitam, mas porque o custo político de tal atitude seria
alto.28 Finalmente, o Executivo norte-americano propôs a retirada dos
subsídios, o que foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 2005, mostrando o
início do cumprimento do relatório do Órgão de Apelação.
Além desta abertura de oportunidade de atuação aos pequenos e grandes Davids
diante da força dos gigantes Golias, a consolidação de uma lógica própria do
direito internacional econômico também dificulta as pressões dos países mais
fortes na manutenção de práticas protecionistas contrárias aos produtos dos
países em desenvolvimento. Logicamente, o sistema de forças ainda é
predominante, mas o sistema de normas ganha força, principalmente quando
relacionado à estratégias de sanções inteligentes. Pode-se ainda considerar que
as lógicas do power-oriented e do rule-oriented estariam juntas, com a primeira
prevalecendo sob a segunda. Isto porque a sistema orientado pela força ainda é
predominante na formulação das normas jurídicas que guiam a solução das
controvérsias. Ou seja, o poder orienta a formação das regras que definirão o
direito. Todavia, percebe-se que mesmo nesta fase, os Estados nacionais e
principalmente as grandes potências continuam a ter um papel importante, visto
que além de utilizarem seus sistemas nacionais como inspiração para um novo
organismo também podem utilizá-los no preenchimento de lacunas dentro do
mesmo.29 Vale ressaltar que tanto em negociações internacionais quanto nas
controvérsias estas duas técnicas podem coexistir, com diferentes graus de
relevância.
Percebe-se assim, um aumento da autopoiese do sistema, que começa a produzir
suas normas internamente, sem desconsiderar interferências externas, sendo
estas ainda muito presentes e mesmo preponderantes. As pressões sobre a
abertura agrícola são compreendidas neste sentido, quando países menos fortes
politicamente, como o Brasil ou Argentina, conseguem impedir o avanço das
negociações sobre serviços e investimentos enquanto não houver maior abertura
agrícola. Parece que o adensamento jurídico do direito internacional econômico
está encurtando a distância do bastão e aproximando os burros da cenoura.
1. JACKSON, John H. The jurisprudence of Gatt and the WTO - Insights on treaty
law and economic relations. Cambridge University Press, 2000, p. 279.
2. A escola realista foi criada a partir do paradigma de mesmo nome, sendo que
além deste, as relações internacionais trabalham com os paradigmas do
idealismo, da dependência ou estruturalista e da interdependência ou
transnacional. As grandes teorias das relações internacionais podem ainda ser
divididas sob a perspectiva do confronto e da cooperação intrínseco a este
campo de estudo. De acordo com a corrente do confronto existiriam os defensores
do realismo e os adeptos do marxismo e em relação a corrente da cooperação
existiriam as teorias do federalismo, funcionalismo e sistemática. Argumenta-se
que nenhuma delas seria satisfatória de modo isolado, devendo ser vista de modo
complementar. Para mais informações ver: SOCCOL, Brice. Relations
internationales. Orléans: Paradigme, 2003, p. 139 a 144.
3. A menção ao ramo das relações internacionais se justifica pela
interdisciplinaridade entre este e o direito internacional, visto que o estudo
do direito pressupõe a abordagem das relações entre seus sujeitos, sendo que
quando tais relações ultrapassam fronteiras e envolvem vários Estados, surge o
direito internacional justamente para regular os laços e contatos entre povos e
nações, definindo, portanto, a interdisciplinaridade existente entre direito
internacional e relações internacionais.
4. BEDIN, Gilmar Antonio (et al.). Paradigmas das relações internacionais:
realismo-idealismo-dependência-independência. 2. ed. Ijuí: Unijuí, 2004, p. 62-
64.
5. A determinação dos princípios fundamentais do direito internacional varia na
doutrina. Segundo SCHWARZENBERGER, sete princípios fundamentais formam o corpo
do direito internacional geral, quais sejam: soberania, reconhecimento,
consentimento, boa-fé, legítima defesa, responsabilidade internacional e
liberdade dos mares. SCHWARZENBERGER, G. The fundamental principles of
international law, RCADI, vol. 87, 1955-I, p. 195 - 385. In:
KOLB, Robert. Les cours généraux de droit international public de l'Académie de
La Haye. Bruxelas: Bruylant, 2003, p. 290 a 305. Já ZEMANEK os
divide em quatro princípios: interdição do uso da força, interdição da
intervenção, regramento pacífico dos diferendos e solidariedade. ZEMANEK, K.
The legal foundations of the internacional system. General course on public
international law, RCADI, vol. 266, 1997, p. 9-336. In: KOLB,
Robert. Les cours généraux de droit international public de l'Académie de La
Haye. Bruxelas: Bruylant, 2003, p. 991 - 1025.
6. DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit international public. 7 ed. Paris:
L.G.D.J, 2002.; COMBACAU, Jean; SUR, Serge. Droit
international public. 6 ed. Paris: Montchrestien, 2004.
7. Ver decisão da Organização Mundial do Comércio no panel entre Brasil e
Estados Unidos, onde os subsídios americanos à agricultura (algodão) foram
considerados ilícitos. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Relatório do Órgão de
Apelação. "Estados Unidos - Subsídios ao Algodão" - WT/DS267/AB/R, 3 mar. 2005.
8. TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA
sobre propriedade intelectual.Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p.68.
9. Note-se que esta primeira alteração se deu antes mesmo da criação do Omnibus
Trade and Competitiveness Act que criou as três novas categorias de seção 301,
demonstrando ser a problemática da proteção à propriedade intelectual anterior
a esta.
10. Entre as possíveis sanções disponíveis na seção 301 encontra-se a
suspensão, retirada ou não aplicabilidade de benefícios conferidos por acordos
multilaterais ou regionais, como o Nafta, OMC ou Alca.
11. VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade intelectual de setores emergentes:
biotecnologia, fármacos e informática: de acordo com a Lei nº 9.279, de 14-5-
1996. São Paulo: Atlas, 1996, p. 41.
12. TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA
sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p 113.
13. Projeto de Lei nº 824/91.
14. Lei nº 9.279, sancionada em 14 de maio de 1996, conseqüência da aprovação
do Projeto de Lei no. 824-H/91, em 15 de abril de 1996.
15. Lei nº 9.456 de 25 de abril de 1997.
16. Lei nº 9.609 de 19 de fevereiro de 1998.
17. Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.
18. "Such guidance is very necessary for investment decisions, market opening
decisions, technological decisions, and so forth. In economists' terms, this is
a system that will reduce the so-called risk premium for some of those
decisions." JACKSON, John H. Designing and implementing effective dispute
settlement procedures: WTO Dispute Settlement, appraisal and prospects. In: ....
19. O Órgão de Solução de Controvérsias da OMC pode ser caracterizado como um
órgão jurisdicional de acordo com a definição encontrada em SALMON, Jean.
Dictionnaire de droit international public. Bruxelas: Bruylant/AUF, 2001. p.
791. "Expression générale désignant toute instituion
permanente ou ad hoc pour lê règlement juridictionnel de différends
internationaux conduisant à une solution obligatoire pour les parties."
20. O artigo 26.1 (b) do Memorando do acordo sobre solução de controvérsias.
dispõe que no caso em que se constate que uma medida anule ou comprometa
vantagens resultantes de um determinado acordo, mesmo que esta não viole nenhum
dispositivo, poderá ser objeto de reclamação, devendo ser determinado pelo OSC
não a retirada da mesma e sim o ajuste de modo mutuamente satisfatório. Tais
determinações possuem são facultativas de acordo com a alínea (c) do mesmo
parágrafo.
21. RUIZ FABRI, Hélène. Le contentieux de l'exécution dans le règlement des
différends de l'OMC: JDI 2000, p. 605; RUIZ FABRI, Hélène;
SOREL, Jean-Marc. L'Organisation du commerce international, p. 93. In: BÉGUIN, Jacques; MENJUCQ, Michel (direction) Droit du commerce
international. Paris: LexisNexis, 2005, p. 65 a 167.
22. De fato, cerca de 30 % dos casos analisados pelo OSC foram iniciados por
países em desenvolvimento. Sob um ponto de vista puramente estatísitico pode se
considerar que o número de países em desenvolvimento que iniciam os casos são
maiores do que o de países desenvolvidos, visto que, mesmo se existem mais
casos iniciados por países desenvolvidos, estes fazem parte de um pequeno
grupo, ao passo, que em relação aos em desenvolvimento o número é bem maior.
CANAL-FORGUES, Eric. Le règlement des différends à l'OMC. Bruxelas: Bruylant,
2003, p. 7.
23. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. "Estados Unidos - Normas relacionadas a
gasolina nova e fórmulas antigas" - WT/DS4 (Brasil) e WT/DS2 (Venezuela), 10
abr. 1995.
24. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Relatório do Órgão de Apelação.
"Comunidades Européias - Subsídios a exportação do açúcar" - WT/DS266/AB/R, 28
abr. 2005.
25. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Relatório do Órgão de Apelação. "Estados
Unidos - Subsídios ao Algodão" - WT/DS267/AB/R, 3 mar. 2005.
26. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Relatório do Órgão de Apelação. "Estados
Unidos - Lei de compensação pela continuação de dumping ou manutenção de
subsídios de 2000 (Emenda Byrd)" - WT/DS217/AB/R, 16 jan. 2003.
27. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Relatório do Órgão de Apelação. "Estados
Unidos - Subsídios ao Algodão" - WT/DS267/AB/R, 3 mar. 2005.
28. PEREIRA, Celso de Tarso. Entrevista concedida a Alice Rocha da Silva.
Brasília, 20 abr. 2005.
29. JACKSON, John H. The World Trading System - Law and policy of international
economic relations. 2. ed. Cambridge, London: The MIT Press., 1999, p. 110.