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Constituição, governo e democracia no Brasil

To embody a right in an entrenched constitutional document is to adopt a certain attitude towards one's fellow citizens. That attitude is best summed up as a combination of self-assurance and mistrust: self-assurance in the proponent's conviction that what he is putting forward really is a matter of fundamental right and that he has captured it adequately in the particular formulation he is propounding; and mistrust, implicit in his view that any alternative conception that might be concocted by elected legislators next year or in ten years' time is so likely to be wrong-headed or ill motivated that his own formulation is to be elevated immediately beyond the reach of ordinary legislative revision.

Jeremy Waldron, Law and disagreement

Introdução Um dos aspectos mais evidentes e controversos da democracia brasileira contemporânea diz respeito ao fato de que a nossa Constituição, promulgada em outubro de 1988, não adquiriu até o momento as condições de estabilidade e permanência que normalmente caracterizam os textos constitucionais.

Observando-se a dinâmica política e a produção legislativa pós-1988, é possível afirmar, sem exagero, que o país permaneceu numa espécie de agenda constituinte, como se, paradoxalmente, o processo de reconstitucionalização não houvesse se encerrado em outubro daquele ano (Couto, 1997, 1998). Por razões que este texto pretende elucidar, o fato é que os governos posteriores a 1988 se viram obrigados a desenvolver boa parte de sua produção normativa ainda no plano constitucional, isto é, por meio de modificações, acréscimos e/ou supressões de dispositivos localizados na própria Carta. Tomar decisões e implementar políticas governamentais são atividades que, no Brasil pós-1988, não lograram adquirir uma rotina apenas infraconstitucional. Pelo contrário, boa parte dessas atividades teve lugar no nível superior da hierarquia legislativa, ou seja, na própria Constituição.

À parte o fato de nossa história constitucional ser marcada pela instabilidade (estamos na oitava constituição desde a Independência do país, e a durabilidade média das Cartas, desconsiderados os diferentes tipos de regime que as ensejaram, é pouco maior do que duas décadas), o texto de 1988 parecia refletir um novo estágio de maturidade política e de longevidade institucional, coroando e habilitando ao pleno desenvolvimento a democracia recém-conquistada, desta feita, em bases aparentemente mais sólidas do que em períodos anteriores. No entanto, passada a euforia inicial, também a Carta de 1988 cedeu aos velhos signos da instabilidade e da reforma, e aquele que parecia um texto definitivo, capaz de encerrar uma fase da história política do país e dar início a outra com chances de longa durabilidade, foi submetido a freqüentes modificações.

No debate público, as alterações na Constituição de 1988 foram e têm sido defendidas e combatidas ao sabor do jogo político e das forças em disputa.

Entre os analistas, entretanto, não se avançou muito além da análise de tipo conjuntural; quando muito, tais alterações foram interpretadas à luz dos processos mais amplos de reforma econômica ou do Estado que marcaram os anos de 1990, mas não logramos desenvolver uma explicação das razões mais específicas das mudanças constitucionais. O objetivo central desse texto é suprir esta lacuna e oferecer um modelo de análise capaz de explicar por que a Constituição de 1988 não adquiriu a estabilidade esperada e o país permaneceu numa espécie de agenda constituinte.

Nosso modelo de análise da Constituição buscará determinar em que medida ela contém dispositivos que podem ser classificados como princípios fundamentais ou dispositivos que mais se assemelham a políticas públicas, e dessa distinção várias conseqüências de ordem política e institucional poderão ser derivadas. O modelo aqui desenvolvido já foi aplicado preliminarmente em estudo anterior (Couto e Arantes, 2003), no qual avaliamos se as emendas constitucionais aprovadas durante os governos de Fernando Henrique Cardoso (1995-1998; 1999- 2002) incidiam mais sobre políticas públicas ou sobre princípios propriamente constitucionais. Verificamos naquele trabalho que 68,8% dos dispositivos integrantes das emendas constitucionais aprovadas durante o período FHC correspondiam a políticas públicas. Diante de tal montante e do fato de que a maior parte das emendas constitucionais fora de iniciativa do Executivo, poderíamos nos questionar: o que levaria um governo a implementar sua agenda de políticas públicas modificando a Constituição, em vez de fazê-lo pela via infraconstitucional? A pergunta é pertinente, considerando-se que os procedimentos necessários à aprovação de emendas constitucionais são muito mais exigentes do que aqueles requeridos para leis ordinárias ou mesmo para a legislação complementar. Sendo assim, nenhum governo buscaria implementar sua agenda, lançando mão de tal expediente, se não fosse realmente obrigado a fazê-lo.1 Uma das possíveis razões para tal escolha poderia ser a exigência, pelos parlamentares, de que determinadas mudanças ocorressem pela via constitucional ' talvez como forma de dar guarida a determinadas decisões ao constitucionalizá-las. Outro motivo, a nosso ver mais plausível, é a existência de impedimentos constitucionais à implementação de algumas políticas pelo governo. Ou seja, se a Constituição determina certas políticas públicas, implementar alternativas a elas exigirá ' necessariamente ' a modificação da Carta. No caso da maior parte das emendas promovidas pelo governo FHC, foi isto de fato o que se verificou.

É necessário, entretanto, além de analisar as emendas, avaliar o próprio texto constitucional originário, com vistas a identificar o peso de cada um dos tipos de dispositivos constitucionais existentes e, considerando-se sua natureza, aferir se foram ou não emendados pelos governos subseqüentes.

A maneira como distinguimos diferentes tipos de dispositivos no interior da Carta deve ser explicada, a fim de que não pareça arbitrária. Para tanto, na seção que se segue, apresentamos os fundamentos teóricos da Metodologia de Análise Constitucional (MAC), por nós desenvolvida. Essa discussão reproduz em parte a seção metodológica de nosso trabalho de 2003, supramencionado. Contudo, tendo em vista que realizaremos neste texto uma nova aplicação da MAC, julgamos por bem reapresentá-la, incorporando também algumas modificações à versão original, advindas do desenvolvimento da própria pesquisa desde então.

O problema constitucional brasileiro: reformas (não necessariamente) constitucionais A hipótese mais usual sobre a permanência de uma agenda constituinte no Brasil pós-1988 (comprovada pela intensa atividade de reforma do texto constitucional nesse período) afirma que a Constituição teria caducado logo após seu nascimento, isto é, o texto teria sofrido de um envelhecimento súbito, como se tivesse mais a ver com o passado do país do que com o presente. Esse descompasso seria especialmente perceptível diante da agenda de reformas estruturais do Estado e do sistema econômico que, gradualmente, foi-se impondo ao país como necessária para a desejada estabilização da economia e a retomada do desenvolvimento em novas bases. Nesse sentido, o fato de a atividade governamental ter continuado a ocorrer no plano constitucional seria conseqüência de uma incompatibilidade substancial entre o conteúdo da Carta de 1988 e os desafios que a nova realidade econômica e política, nacional e internacional, passou a impor ao país.

Desde a promulgação do texto constitucional, vozes dissonantes levantaram-se contra a Carta, acusando-a de constituir, no plano econômico, um obstáculo à modernização do país e, no plano político, um desastre do ponto de vista da governabilidade. Assim, a Constituição escrita sob a égide da "remoção do entulho autoritário" do regime militar pós-64 ter-se-ia tornado ela mesma ' e muito rapidamente ' uma espécie de "entulho nacional-desenvolvimentista", que precisaria ser removido para permitir a implementação das chamadas reformas orientadas para o mercado.

Na perspectiva dessa hipótese substantiva, desde José Sarney (1985-1990) e sobretudo com Fernando Collor (1990-1992), questões fundamentais do Estado e do modelo econômico no Brasil começaram a ser levantadas e o novo regime constitucional logo foi atacado por seu anacronismo, mal tinha ele nascido. Com Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), essa hipótese sobre uma incompatibilidade substancial entre a Carta e os novos desafios estruturais evidenciou-se na formação de uma ampla coalizão de governo que, diferentemente do pouco sucesso de seus antecessores, conseguiu implementar um conjunto importante de alterações na Constituição.

Este texto não explora essa hipótese ' que investe na incompatibilidade substantiva entre a Carta de 1988 e a agenda de reformas dos anos de 1990 ', pois desejamos mostrar uma outra dimensão do problema constitucional brasileiro. Para além de eventuais anacronismos legados pela Constituição, nosso objetivo é demonstrar que ela nos legou um peculiar modus operandi de produção normativa, com conseqüências significativas para o funcionamento da democracia brasileira. Nesse sentido, nossa hipótese é mais formal do que substantiva, pois se refere ao modo pelo qual o processo decisório e governamental vem-se dando no Brasil. Importa-nos pouco o conteúdo concreto das agendas de governos específicos. Comprovando-se nossa hipótese, a conclusão necessária será que, enquanto vigorar a Carta de 1988 em seus moldes atuais, independentemente do conteúdo de políticas governamentais específicas, levadas à esquerda ou à direita, por progressistas ou conservadores (ou qualquer outra denominação ideológica que se queira dar), a atividade de governo no Brasil seguirá ocorrendo em grande medida no plano constitucional, e estaremos fadados a uma dinâmica constituinte permanente, incapaz de pôr um ponto final no processo iniciado em 1988.

Nosso argumento principal é de que a Carta brasileira de 1988 se caracteriza por ter constitucionalizado formalmente diversos dispositivos que apresentam, na verdade, características de políticas governamentais com fortes implicações para o modus operandi do sistema político brasileiro. Em primeiro lugar, a constitucionalização de políticas públicas faz com que os sucessivos governantes se vejam diante da necessidade de modificar o ordenamento constitucional para poder implementar parte de suas plataformas de governo. Em segundo lugar, construir amplas maiorias legislativas passa a ser condição básica para superar o engessamento prévio a que foi submetida a agenda governamental pelo constituinte, algo especialmente difícil no contexto institucional de um Estado federativo e de um regime presidencialista multipartidário e bicameral como o brasileiro (Tsebelis, 1997). Por fim, mas não menos importante, esse tipo especial de Constituição tende a causar impacto significativo sobre o funcionamento do sistema de justiça, na medida em que o Judiciário, e especialmente seu órgão de cúpula ' o Supremo Tribunal Federal (STF) ', passa a ser mais acionado para controlar a constitucionalidade das leis e demais atos normativos (Arantes, 1997; Arantes e Kerche, 1999), nem sempre relativos a princípios constitucionais fundamentais, mas freqüentemente relativos a políticas públicas.

Quais seriam as razões da grande presença de políticas públicas no interior do texto constitucional? Acreditamos que uma das principais foi o formato que presidiu os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, favorecendo enormemente a introdução no texto de dispositivos de cunho particularista. Um bom resumo desse processo é dado por Souza e Lamounier: De acordo com as diretrizes legais estabelecidas pela chamada "Emenda Sarney", os deputados e senadores a serem eleitos em novembro de 1986 reunir-se-iam unicameralmente, decidindo por maioria simples, como uma verdadeira Assembléia Constituinte. Quando esse novo Congresso iniciou os seus trabalhos, no princípio de 1987, houve tensos debates entre os constituintes a respeito dos poderes de que se achavam investidos e sobre a organização a ser adotada nos trabalhos.

Predominou, no final, uma organização fortemente descentralizada: subcomissões e comissões temáticas fariam os estudos iniciais, ouvindo a sociedade e votando relatórios preliminares; encerrada essa fase, uma Comissão de Sistematização de 97 membros (cuja presidência coube também ao Senador Afonso Arinos), encarregar-se-ia de preparar o projeto final a ser votado pelo plenário. O projeto constitucional foi finalmente levado a uma primeira votação em plenário no princípio de 1988. Uma vez que não se formou nenhum bloco monolítico no Congresso, o voto majoritário, na maior parte dos artigos, teve que ser negociado e renegociado vezes sem conta. A segunda e última rodada ocorreu em setembro de 1988, sendo a nova Constituição promulgada a 5 de outubro (Lamounier, 1990, p. 82).2 Este processo descentralizado, o quorum de maioria simples e a ausência de um projeto-base do qual se pudesse partir3 constituíram fatores favoráveis à introdução no texto dos mais variados dispositivos, bastando para isso que estes contassem com o apoio substancial de algum grupo de pressão ou bancada parlamentar e não ferissem os interesses da maioria congressual.4 Nesse sentido, pode-se dizer que as negociações travadas em torno da elaboração da nova Carta ocorreram sob a égide de um amplo log rolling: ao apoio de um grupo X a medidas patrocinadas pelo grupo Y, retribuir-se-ia noutra ocasião com o apoio do grupo Y a uma medida de interesse do grupo X.

Coelho e Oliveira chamaram a atenção para a dinâmica extremamente descentralizada que marcou os trabalhos constituintes, destacando a falta de paralelo de processos semelhantes na história constitucional brasileira e mesmo no direito comparado. Segundo esses autores, [...] a construção do futuro Projeto deu-se de fora para dentro, de partes para o todo. Vinte e quatro subcomissões temáticas recolheram sugestões, realizaram audiências públicas e formularam estudos parciais. Estes foram reunidos em blocos de três a três, através de oito comissões temáticas. Só então a Comissão de Sistematização organizou o primeiro anteprojeto, em 15 de julho de 1987. A partir daí, ocorreu uma tramitação formal, com emendas, pareceres e votações. Muitos impasses, negociações, confrontos. Ao todo foram apresentadas, durante as várias fases de comissões, sistematização, primeiro e segundo turnos de plenário, um total de 65.809 emendas.

Existiram nove projetos, desde o de 15 de julho de 1987 até a redação final, em setembro de 1988 (Coelho e Oliveira, 1989, p. 20, grifo nosso).

Embora uma análise mais detalhada dos resultados desse método de funcionamento da Constituinte seja recomendável, antes de conclusões generalizantes, parece- nos defensável a hipótese de que esse formato foi o grande responsável pela introdução no texto constitucional de uma grande quantidade de dispositivos mais adequadamente definidos como políticas públicas do que como princípios constitucionais gerais e fundamentais. Nesse sentido, para além dos conteúdos específicos consagrados pela Carta, esse tipo de normatização constitucional engessou formalmente a agenda governamental futura e era mesmo de se esperar, como de fato ocorreu, que boa parte desses dispositivos se tornasse futuramente alvo de tentativas de reforma por parte de novas maiorias parlamentares ou de novas gestões à frente do Executivo. Assim, o baixo grau de universalismo atingido pela Constituição e a grande quantidade de dispositivos particularistas e controversos presentes no texto são fatores que ajudam a entender por que a promulgação da nova Carta ocorreu sob o signo de certa indefinição ou provisoriedade, tendo a própria Constituinte programado uma Revisão Constitucional geral para daí a cinco anos (sob a influência da Constituição portuguesa, que possuía a previsão de revisões a cada cinco anos), por meio do artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: Art. 3.º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Anos mais tarde, por mais que alguns intérpretes da Constituição tenham tentado vincular o artigo 3º do ADCT aos resultados do plebiscito sobre sistema de governo realizado em 1993, prevaleceu a opinião de que a revisão autoprogramada da Carta deveria ser irrestrita, podendo versar sobre todo o texto.

A Constituição, que nasceu sob o signo da reforma em moto-contínuo, passou, entretanto, pela Revisão Constitucional de 1993/1994 sem que muitas e prometidas alterações fossem feitas no texto original.5 Segundo Melo, em um dos estudos mais completos sobre as principais reformas constitucionais no Brasil, o malogro da revisão de 1993/1994 deu-se em virtude de uma conjunção de fatores, a despeito do potencial e das expectativas de mudança que antecederam o processo. Comparativamente aos aspectos que favoreciam a mudança constitucional, [...] outras características, no entanto, tais como o monopólio, pelo Legislativo, da iniciativa propositiva, a inexistência de policy advocates para as emendas e a simultaneidade de votações reduziam o potencial de mudança por parte do governo. A análise sugere que esse potencial, que o arranjo institucional propiciava, foi anulado pelo impacto devastador de fatores contextuais, tais como os constrangimentos eleitorais, a polarização da agenda pública e a estrutura de incentivos com que se deparavam o Executivo e o Legislativo na conjuntura da CPI do orçamento. O calendário eleitoral, como variável isolada, se constituiu no fator decisivo (Melo, 2002, p. 76).

A análise de Melo é em si reveladora de um aspecto fundamental disso que estamos chamando de o problema constitucional brasileiro. Afinal de contas, por que o sucesso ou o fracasso de um processo de revisão constitucional deveria estar condicionado pelos interesses do "governo", pela presença ou ausência de policy advocates, pelo efeito negativo ("devastador") de fatores "contextuais", pela "conjuntura" política e pelo "calendário eleitoral", se não pelo fato de que essa Constituição é ela mesma uma Carta que encerra muitos dispositivos tipicamente governamentais? Isto é, os fatores identificados por Melo para explicar o fracasso da revisão constitucional de 1993/1994 são a própria confirmação do nosso argumento de que a Constituição criou um modus operandi de produção normativa que vincula os interesses conjunturais, de governo e dos policy advocates, ao marco constitucional. É por essa razão que nossa agenda política seguiu sendo uma agenda constituinte no pós-1988.6 O outro exemplo que confirma o argumento sobre a peculiaridade do nosso ordenamento constitucional é justamente o processo de reformas constitucionais conduzido durante os dois mandatos de Fernando Henrique Cardoso na presidência da República. O maior sucesso do governo FHC na implementação de mudanças constitucionais explica-se pela conjunção complexa, porém favorável, de fatores como os mencionados acima por Melo, em grau suficiente para que a agenda governamental de um presidente em particular pudesse vencer os obstáculos da constitucionalização a que ela foi previamente submetida pelo modelo de 1988.7 Ao longo de dezoito anos de vigência da Constituição de 1988 transcorridos até 2006, um total de 58 emendas constitucionais foram aprovadas, sendo seis durante o referido processo de revisão ' as Emendas Constitucionais de Revisão ' e outras 52 como Emendas Constitucionais comuns. Destas últimas, 35 foram aprovadas durante o governo Fernando Henrique Cardoso (entre os anos de 1995 e 2002) e treze durante o governo Lula. Foram elas, na sua maior parte, propostas de iniciativa do Poder Executivo, recaindo predominantemente sobre matérias que compunham uma agenda tipicamente governamental e não necessariamente constitucional, no sentido mais rigoroso que essa expressão possa conter.

Como distinguir, afinal, princípios fundamentais de dispositivos veiculadores de políticas públicas no âmbito de um texto constitucional? A próxima seção destina-se a formular um modelo que seja capaz disso.

Polity, politics, policy Que papéis têm, nas democracias constitucionais, (a) as estruturas do regime, compreendendo os direitos individuais e as regras do jogo político, (b) a competição política e (c) as decisões concretas de governo? Embora cada uma dessas dimensões seja parte constitutiva do processo poliárquico, elas não têm o mesmo significado nem contribuem da mesma forma para o funcionamento do regime democrático. Se quisermos, portanto, compreender corretamente a dinâmica política real das democracias constitucionais, é indispensável verificar como regimes desse tipo são capazes de distinguir e articular essas três dimensões do arcabouço institucional e da dinâmica política.

Em primeiro lugar, é importante considerar que regimes democráticos normalmente se distinguem dos não democráticos pela presença de alguns elementos-chave, a saber: 1. O jogo político ocorre de acordo com regras preestabelecidas.

2. As eleições são periódicas e se sucedem por meio de sufrágio universal.

3. Os mandatos dos eleitos são limitados, tanto temporalmente como no que concerne ao alcance de suas decisões e ações.

4. A vontade majoritária da população e as decisões de seus representantes eleitos prevalecem nos limites das regras preestabelecidas.

5. A oposição é participante legítima do jogo e não deve encontrar impedimentos para chegar ao poder pelo voto popular.

6. Os governantes são responsáveis perante o eleitorado, prestando- lhe contas.

7. Os direitos civis clássicos são garantidos, viabilizando o desenrolar da competição política ' direitos fundamentais operacionais.

8. São assegurados direitos sem os quais os atores políticos não se disporiam a participar da competição democrática ' direitos fundamentais condicionantes.8 Esses oito elementos estabelecem as regras básicas do jogo político democrático, conformando o que há de essencial na estrutura constitucional de uma poliarquia (Dahl, 1997). Por delinear os contornos fundamentais do regime, definem as condições paramétricas estáveis do jogo político, não se confundido com este ou com seus resultados. Temos aí a primeira dimensão da política democrática, estrutural, a polity.Justamente por definir os parâmetros da convivência poliárquica, a estrutura constitucional se alicerça sobre um indispensável consenso mínimo dos diversos atores políticos quanto a seus aspectos centrais.

Dado se tratar de um acordo institucional básico ' um pacto implícito ou explícito entre os atores poliárquicos ' os dispositivos por ele estabelecidos têm caráter não controverso, isto é, não dizem respeito àquilo que a competição democrática tem como finalidades: (a) definir a ocupação dos postos de poder por um determinado período e (b) definir quais políticas públicas serão implementadas num dado momento. Estes dois objetivos correspondem, portanto, a duas outras dimensões, mais visíveis e perceptíveis no dia-a-dia das democracias do que a primeira: 1. A competição política por cargos e influência.

2. A decisão sobre políticas governamentais.

A competição política constitui o próprio jogo e nela estão implícitos os enfrentamentos, as disputas, as negociações, os acordos e as coalizões. Trata- se da dimensão dinâmica da realidade política, ao passo que as condições paramétricas estáveis constituem a sua dimensão estática. Noutras palavras, o jogo político diz respeito à ação (e à interação), ao passo que as condições paramétricas dizem respeito à estrutura, no âmbito da qual ocorrem as ações (e interações). É também no âmbito dessa competição que se definem, nos limites das regras estabelecidas, os que ganham e os que perdem, os que ocuparão os cargos públicos (eletivos ou não) e os que ficarão excluídos do poder, os aliados e os adversários etc. A esta segunda dimensãoda realidade política denominamos politics.

Entretanto, além do jogo político há também a importante esfera das decisões de governo, que constitui a terceira dimensãodo regime poliárquico. Tais decisões são elas próprias um objetivo e uma decorrência ' ao mesmo tempo ' do jogo político. Afinal, por que motivos competem os jogadores nas poliarquias? Como certa vez definiu Schumpeter (1980), para ocupar postos de poder e influência; mas também para definir políticas públicas. Sobre estas últimas, ao contrário das condições paramétricas estáveis, espera-se que sejam objetos de controvérsia, e não de consensos mínimos; por isso mesmo, decorrem das disputas políticas conjunturais. Enquanto a primeira dimensão constitui a base para o jogo político, essa última representa seus resultados concretos e circunstanciais. E da mesma maneira como este jogo se desenrola limitado pela estrutura constitucional, o alcance dos resultados também está limitado por essa estrutura ' o que não significa dizer que seja predeterminado por ela.9 A esta dimensão denominamos policy.

Definimos em inglês as três dimensões da política em decorrência da falta de termos apropriados e claramente diferenciados na língua portuguesa para cada uma delas. Sumarizando, a polity corresponde à estrutura paramétrica estável da política e que, supõe-se, deve ser a mais consensual possível entre os atores; a politics é o próprio jogo político; a policy diz respeito às políticas públicas, ao resultado do jogo disputado de acordo com as regras vigentes.10 O Quadro_1 resume a natureza e as características principais destas três dimensões do processo político democrático.

Como nosso intuito neste artigo é analisar o conteúdo da Constituição brasileira de 1988, não trataremos da dimensão dinâmica do processo democrático, a politics, para concentrarmos nossas atenções na hierarquia normativa que distingue o pacto constitucional (polity) das decisões governamentais (policy). A Figura_1 ilustra esta hierarquia e diversos aspectos a ela relacionados.

A lógica poliárquica supõe que normas constitucionais estruturem o sistema político, estabelecendo condições gerais para seu funcionamento. São por isso genéricas, tanto na definição dos pressupostos formais do jogo, como na estipulação dos limiares e dos limites de seus resultados conjunturais. Nessa dimensão, a constituição corresponde a um pacto entre os atores políticos, refletindo um consenso básico entre eles. Caso não seja assim e a Constituição estipule normas de maior especificidade, que ultrapassem esse consenso básico, ela refletirá a vitória de alguns setores da sociedade sobre outros. Dado seu caráter de maior permanência, tal Constituição consagrará de modo perene interesses circunstanciais, por colocá-los fora do alcance do jogo poliárquico futuro.

A pactuação consensual de princípios constitucionais implica na normatização apenas dos interesses comuns aos diversos setores da sociedade, ou, no máximo, daqueles interesses particulares inegociáveis, sem cuja garantia o convívio pacífico e a competição política leal entre os diversos setores sociais e políticos seriam inviabilizados. Por isso pode-se afirmar que tais princípios são relativamente neutros.11 Na medida em que definem somente os parâmetros, os princípios e os limites do jogo político, as normas constitucionais poliárquicas têm caráter genérico, pois medidas específicas para sua efetivação são tomadas conjunturalmente, tendo em vista as circunstâncias particulares com que lidam os governos do dia.

Dada a função estruturante da polity, as normas constitucionais têm caráter soberano, razão pela qual não estão em princípio sujeitas à discussão democrática cotidiana, à qual balizam, resguardando direitos fundamentais e assegurando que a politics transcorra segundo parâmetros previsíveis e estáveis. Normativamente, correspondem a um momento inaugural, no qual se fundaria a polity e se iniciaria o jogo político (Ackerman, 1988). Em virtude disso, são protegidas contra modificações freqüentes, sendo as regras para sua alteração bem mais exigentes do que as necessárias para alterar policies: quoruns ampliados de votação, prazos deliberativos dilatados, poder de veto conferido a diversos atores institucionais, consultas populares obrigatórias e, no limite, vedação total a quaisquer mudanças por emendas constitucionais pela legislatura ordinária, requerendo-se nesse caso a realização de uma nova Assembléia Constituinte.12 Noutras palavras, o grau de consenso necessário a decisões constitucionais é muito mais amplo do que aquele aplicável às decisões da política "normal", isto é, da política governamental (Idem). Vale observar ainda que nosso modelo tem em vista sistemas políticos dotados de constituições escritas e com algum tipo de controle constitucional das leis e dos atos normativos dos governos, duas características que aumentam o grau de consensualismo do sistema, em detrimento de seu majoritarismo (Lijphart, 1989).

Por outro lado, o governo age na conjuntura; sua ação baliza-se pela eficácia; suas decisões podem ' sem maiores problemas ' constituir imposições da parte vitoriosa na disputa democrática (a maioria) sobre a parte derrotada (a minoria), assim como podem ser específicas e controversas, no sentido já assinalado. Tudo isto é possível desde que as decisões de governo não contrariem a normatividade constitucional, respeitando os limiares e os limites estipulados. É da natureza do próprio jogo democrático o perde-ganha político; ora um grupo obtém o controle sobre os postos capazes de processar decisões governamentais, ora outro. As oscilações decorrentes desse processo refletem-se diretamente sobre a formulação e a implementação das policies, que são objetos da avaliação do eleitorado o qual ' com base num juízo sobre o desempenho do governo ' premia ou pune seus representantes nas eleições subseqüentes, por meio de escolhas eleitorais. Se a alternância de grupos (partidos) no governo é uma condição do regime democrático, a variação das políticas públicas (policies) é uma conseqüência prática inevitável (e desejável) desse princípio.

A possibilidade de que tal variação de policies ocorra é, portanto, pré- requisito a que a alternância de grupos (partidos) no governo tenha efeitos práticos. Daí as menores exigências das regras decisórias referentes à produção de policies, se comparadas àquelas necessárias para o emendamento constitucional.13

Critérios de distinção de matérias constitucionais e não-constitucionais Considerando-se as dimensões de polity, politics e policy tal como estabelecidas anteriormente, seria possível distinguir, no interior de uma determinada Constituição escrita, os aspectos fundamentais do ordenamento político relativos à estrutura do regime (polity) daqueles outros que, embora se refiram ao conteúdo material de ações estatais prováveis ou desejáveis (policies), foram abrigados pelo texto constitucional e equiparados formalmente aos princípios da polity.

Nossa intenção, nesta seção, é elaborar critérios objetivos que permitam classificar os dispositivos constitucionais como polity ou policy. A tarefa exige boa dose de argumentação, dado que o texto formal abriga sem distinção dispositivos correspondentes a ambos os princípios, de modo que estabelecer uma hierarquização entre eles é correr um risco considerável.

Como se sabe, o constitucionalismo moderno desenvolveu-se a partir do princípio liberal da limitação do poder político vis-à-vis a liberdade civil e individual. De modo geral, os textos constitucionais modernos preocuparam-se com o estabelecimento dos princípios fundamentais do Estado, ao mesmo tempo em que procuraram definir os limites da ação estatal da maneira mais rigorosa possível. Poder e liberdade são considerados antitéticos na tradição liberal, e essa oposição marcou decisivamente o surgimento das primeiras constituições escritas do final do século XVIII. Contemporaneamente, o conjunto de dispositivos constitucionais relacionados à regulação desse antagonismo vem sendo difundido por meio das noções de Estado de Direito e Rule of Law.

Posteriormente, com a ampliação do sufrágio, as Cartas também passaram a ter de lidar com a incorporação de contingentes cada vez maiores da população ao processo político. Dessa forma, às duas noções anteriores acrescentou-se a de Estado democrático.

Uma primeira classificação do texto constitucional, minimalistaem termos de polity e policy, deveria retornar às origens do constitucionalismo moderno e aos princípios liberais que marcaram a refundação do Estado, bem como aos princípios democráticos que vieram em seguida, especialmente a ampliação dos direitos de participação. Nesse sentido, os seguintes critérios poderiam ser adotados para identificar os dispositivos típicos da polity e, por exclusão, revelar aqueles que poderiam ser considerados veículos de policy. Dentre os princípios de um regime liberal-democrático clássico, formalizados constitucionalmente, apenas seriam típicos da polity: 1.As definições de Estado e nação, tais como o regime republicano ou monárquico, a definição do território, a organização federativa ou unitária, o exercício direto e/ou representativo do poder político pelos cidadãos, a noção de nacionalidade e a estrutura do aparato estatal.

2.Os direitos individuais fundamentais, caracterizados pelas condições básicas do exercício da cidadania individual (direitos civis). Consideramos princípios da polity, nessa primeira classificação geral, as garantias da liberdade civil, que Berlin (1981, pp. 133-145) reuniu sob a expressão "liberdade negativa" (proteção do cidadão contra a ação arbitrária do Estado), e os direitos políticos de participação democrática. Note-se que esse critério minimalista afasta da definição constitucional da polity os direitos substantivos, individuais e sociais, que normalmente vêm acompanhados de normas constitucionais programáticas.

3.As regras do jogo, que organizam os processos de participação e competição políticas, relacionamento entre e intrapoderes, interação entre níveis de governo e entre atores coletivos reconhecidos como lidando com interesses de natureza pública. Tais regras estipulam: (a) a divisão de prerrogativas e funções entre os atores institucionais, (b) as regras operacionais do processo decisório governamental e (c) os tempos e os prazos que balizam tais processos.

Esses três critérios partem da maior generalidade possível da polity (critério 1) e ganham especificidade até quase tocar o nível de policy por duas vezes.

Pela primeira vez, quando, no critério 2, a menção à cidadania poder-nos-ia levar a incluir direitos constitucionais substantivos que requerem policies para sua efetivação. Todavia, nessa definição minimalista de polity, evitamos confundir direitos individuais de proteção (contra o Estado e também contra outras pessoas) e de participação na esfera pública, com os direitos de emulação mediante políticas governamentais que visem a atenuar desigualdades socioeconômicas. Nessa classificação inicial, o primeiro tipo de direitos compõe a polity e, portanto, tem natureza constitucional. O segundo aproxima-se da categoria de policy, apesar de sua inclusão na Carta conferir-lhe formalmente status constitucional.

A policyé quase tocada pela segunda vez quando, no critério 3 (regras do jogo), mencionamos as funções dos entes governamentais. Note-se que esse critério se destina a catalogar provisões constitucionais que organizam processos ' como o da divisão de atribuições governamentais específicas entre órgãos estatais ' e não devem ser confundidas com dispositivos que estabeleçam funções promocionais do Estado e são classificados como policy. As funções de governo só serão classificadas como polity quando disserem respeito a questões de ordem procedimental, relacionadas à distribuição horizontal de poder entre os diversos entes estatais, ao funcionamento interno desses mesmos entes, à participação democrática dos cidadãos e à garantia de suas liberdades negativas. Funções passíveis de serem classificadas como polity não serão aquelas que se referem a funções emuladoras do Estado, mas aquelas inspiradas nos princípios liberal (do governo limitado) e democrático (do governo participativo). Por outro lado, serão classificadas como policy justamente quando impuserem obrigações positivas ("direito do cidadão, dever do Estado") numa perspectiva vertical de relação entre o governo e a sociedade, em torno de direitos substantivos cuja efetivação depende da implementação de políticas sociais.

Entretanto, desde que Marshall (1967) definiu a composição tripartite da cidadania moderna em direitos civis, políticos e sociais e que os textos constitucionais da segunda metade do século XX estabeleceram um amplo leque de obrigações sociais do Estado, tornou-se bastante difícil defender um conceito de polity tão minimalista como o estabelecido acima.14 Em todos os países que recentemente adotaram o figurino liberal-democrático, gamas importantes de direitos sociais foram mencionadas nos capítulos constitucionais destinados aos direitos e às garantias fundamentais. Nossas constituições atuais não se restringem a estabelecer os limites necessários à vigência da "liberdade negativa" e tratam de avançar na direção da igualdade, impondo obrigações positivas ao Estado. É verdade que a realização dessa igualdade é obstada pelo direito também constitucional da propriedade privada, não sendo demais lembrar que tal dispositivo é a pedra angular do Estado de Direito liberal.15 De qualquer forma, considera-se um grande salto de cidadania a constitucionalização de direitos de igualdade material entre os homens, mesmo que definições como "função social da propriedade" e "Estado Democrático de Direito" comportem boa dose de contradição, refletida em tensões no interior do texto constitucional.

Por essas razões e apesar de os conceitos de cidadania e polity não designarem a mesma coisa, decidimos trabalhar com dois tipos de classificação: a minimalista, baseada nos três critérios acima, e uma maximalista, que além dos três anteriores, incorporaria um quarto critério, mencionado a seguir: 4. Os direitos materiais orientados para o bem-estar e a igualdade, assim como as funções estatais a eles associadas. Tais direitos e funções estatais não se confundem com os três critérios anteriores, dado que não têm implicação direta sobre as definições de Estado e nação, não constituem direitos civis de proteção à liberdade individual, nem direitos políticos de participação democrática, assim como não configuram regras processuais da competição pelo poder ou das relações entre e intra-órgãos governamentais. Todavia, não se trata aqui de fazer mera concessão a uma visão da Constituição como programa social de governo, mas de indicar que determinados direitos materiais podem ser considerados condições básicas para o funcionamento adequado do regime democrático. Tais direitos têm a importante função de promover a adesão ao pacto político democrático e suprimi-los poderia levar a democracia ao colapso. Enquanto os direitos civis de liberdade e políticos de participação mencionados no critério 2 podem ser considerados direitos operacionais fundamentaisà vida democrática, os direitos materiais aqui mencionados podem ser considerados direitos condicionantes do jogo político nesses regimes, na medida em que mantêm a adesão social ao pacto político democrático.16 Por fim, independentemente do maior peso liberal-democrático ou igualitário das Cartas, normas propriamente constitucionais referem-se apenas a princípios fundamentaisdo ordenamento político, e não a detalhes que são o objeto da politics infraconstitucional cotidiana durante a confecção das policies. A constitucionalização de assuntos que são a matéria-prima do jogo político ordinário extrapolaria justamente o caráter constitucional, conformador do jogo, pois estipularia rigidamente e a priorio que será ou não passível de mudança pela maioria política. Limitando-se em demasia os resultados possíveis do jogo, constrange-se a liberdade dos atores na politics cotidiana, equiparando a polity ao que é considerado policy, primeiramente, pelos próprios contendores políticos. Tendo isto em vista, incluímos dois critérios adicionais para classificar textos constitucionais: 5. Critério de Generalidade. Não serão classificados como polity os dispositivos constitucionais não genéricos (muito específicos).