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Perspetivas atuais sobre a proteção jurídica da pessoa idosa vítima de violência familiar: contributo para uma investigação em saúde pública

Introdução O fenómeno da violência, nas suas diferentes formas, é hoje reconhecido como um problema de saúde, e de saúde pública em especial1. Esta conceção surge na década de 80, face à constatação de que estes fenómenos, que representam uma das principais causas de sofrimento humano2, podem ser prevenidos se os fatores de risco que os potenciam forem conhecidos e definida uma estratégia de intervenção pública. É neste âmbito que a atuação em saúde pública se torna necessária, considerando o seu objetivo ' assegurar a promoção, proteção e melhoria da saúde dos indivíduos e das populações3 ' bem como a abordagem multidisciplinar e baseada na evidência1, as quais são fundamentais quando se trata de estudar e compreender esta e outras realidades.

De entre as diversas formas de violência, a violência em contexto familiar tem vindo a ganhar visibilidade social e jurídica, nomeadamente através da adoção de regimes específicos de proteção de mulheres e de menores. Neste sentido, a violência contra as pessoas idosas, que se traduz numa grave violação dos direitos humanos4, não pode e não deve ser entendida como um fenómeno isolado, considerando, em especial, o aumento dos relatos de episódios verificados em contexto familiar5. Estes fenómenos, descritos por Juan Muñoz Tortosa como «un problema oculto y una de las últimas formas de violencia interpersonal identificada como problema social»6, são hoje generalizados e globalmente reconhecidos, sendo assumido e aceite que ocorrem em «qualquer lugar, perpetrado por qualquer pessoa, ainda que frequentemente se trate de um familiar»7.

A dimensão do problema, de que se tem uma noção diminuta, atenta contra a reserva da vida familiar em que ocorre, e os custos sociais, económicos e individuais associados aos fenómenos de violência8,9, não só recomendam a realização de um maior número de estudos que permitam o seu conhecimento e posterior prevenção, como colocaram a questão da violência contra as pessoas idosas nas agendas políticas internacionais, e lhe conferiram maior visibilidade social10, facto este potenciado igualmente pelo envelhecimento demográfico das sociedades contemporâneas.

No entanto, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), é necessário ir mais além, considerando que as políticas adotadas não terão qualquer eficácia se não forem efetivamente aplicadas, reconhecendo ainda a inexistência, na maioria dos ordenamentos jurídicos, de um quadro legal próprio, adequado à proteção da pessoa idosa vítima de maus tratos e violência11,12.

Na análise dos principais documentos emanados sobre o fenómeno da violência pelos organismos internacionais, como sejam a OMS e a Organização das Nações Unidas (ONU), identifica-se um primeiro problema: a ausência de uma matriz conceptual clara entre as diferentes terminologias utilizadas, i.e. violência/ abuso/maus tratos. Esta heterogeneidade conceptual tem consequências inevitáveis na forma como se avalia e se medem as diferentes formas de violência, pelo que é importante procurar um quadro conceptual que permita agregar consensos, tal como referem Paul e Larion ao afirmarem «Es imprescindible establecer acuerdos sobre la definición precisa del concepto de malos tratos a los ancianos, sobre los límites del mismo y sobre las tipologías en las que se concreta. [ ] No obstante, cualquier definición de este tipo de problemas suele tener dificultades derivadas de una cierta vaguedad e imprecisión que deja poco claros los límites del concepto y suele presentar problemas de interpretación derivados de relativismos socioculturales y sesgos de tipo profesional y personal»10. Um segundo problema detetável, à partida, nesta área, refere-se à ausência de uma operacionalização da tipificação criminal prevista na lei, havendo necessidade de «traduzir» os crimes tipificados em condutas, de modo a agilizar a conformidade entre a lei portuguesa e os resultados obtidos através da investigação sociológica e/ou epidemiológica que se realiza no terreno.

Sendo certo que a penalização em sede criminal da violência familiar se revela dissuasora e sancionatória, a verdade é que tal não impede que as pessoas idosas vítimas de violência sofram muitas vezes danos graves sem os denunciarem10, o que, per si, justifica uma análise mais aprofundada daqueles dispositivos jurídico-penais, no âmbito do presente artigo.

Face aos problemas descritos, este artigo visará, numa primeira parte, de natureza teórica, identificar e analisar de forma crítica a terminologia em conflito, no sentido de clarificar e, numa segunda parte, proceder a uma análise de soluções normativas adotadas em outros ordenamentos jurídicos para as situações de violência sub judice, de forma a podermos, em Portugal, conhecer e ponderar a adoção de respostas legais que melhor acautelam os direitos e interesses das pessoas idosas vitimas de violência em contexto familiar.

Considerou-se ser fundamental, numa terceira parte de natureza mais pragmática, propor uma matriz analítica que permita fazer a correspondência entre os crimes tipificados na lei portuguesa e os conceitos operatórios utilizados pela literatura especializada nesta área. Pretende-se construir um modelo de análise que permita «medir» as condutas que irão ser alvo de avaliação num estudo de prevalência a desenvolver no âmbito do projeto de investigação financiado pela Fundação para a Ciência e Tecnologiaa, denominado «Envelhecimento e Violência (2011-2014)b» Este artigo pretende realizar um desafio de reflexão, ou seja, propor «ex novo» um quadro operacional que faça corresponder à terminologia adotada na literatura relativa a condutas de violência a linguagem jurídico-legal dos crimes tipificados na lei portuguesa relevantes nesta área.

A questão terminológica: os conceitos de «violência»/«abuso»/«maus tratos» Tal como mencionado, a primeira necessidade sentida sobre a problemática em estudo no presente artigo foi a de clarificar a terminologia fundamental a utilizar no mesmo, de forma a responder a questões como: «De que se fala quando se usa a expressão violência? O que é o abuso? O que são os maus tratos? O que significa negligência?» Numa perspetiva sistemática em que se pretendiam integrar as diversas abordagens presentes na literatura oriunda de entidades idóneas, recolheu-se informação nos principais documentos internacionais relativos à temática da violência contra pessoas idosas, em especial, dos documentos emanados da OMS, ONU e da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), entre outras.

Uma primeira incursão nestes textos permitiu-nos verificar a dificuldade na identificação de uma matriz conceptual clara entre as diferentes terminologias adotadas. De facto, o uso dos conceitos de «abuso» e «maus tratos» surge de uma forma quase sinónima, tal como sucede na Declaração de Toronto de 2002, sobre abuso de pessoas idosas11, ou no Relatório Mundial sobre Violência e Saúde, que, nas suas múltiplas traduções, recorre a ambos os termos sem distinção. Na versão em língua inglesa, o termo utilizado é «elder abuse»1, tal como se verifica na versão em italiano, que recorre à expressão «abuso sugli anziani»13. Já as versões em francês e castelhano recorrem à expressão «maltraitance»14 e «maltrato»15, como em língua alemã, que adota a expressão «Misshandlung alter Menschen»16. Nos próximos parágrafos desenvolvem-se estas ideias em particular para cada um dos conceitos sob análise.

O conceito de «violência» Começamos por apresentar os conceitos de violência formulados em 2002 por organizações internacionais de impacto relevante nesta área, em que a primeira é a OMS, na qual se define a «violência contra as pessoas idosas» como «um ato único ou repetido, ou a falta de uma ação apropriada, que ocorre no âmbito de qualquer relacionamento onde haja uma expectativa de confiança, que cause mal ou aflição a uma pessoa mais velha»11. Por sua vez, a ONU define violência, em termos gerais, como «todo o ato de natureza violenta que acarreta, ou tem o risco de acarretar, um prejuízo físico, sexual, ou psicológico; que pode implicar ameaças, negligência, exploração, constrangimento, privação arbitrária da liberdade, tanto no seio da vida pública como privada»17. Já a definição avançada pela 2.ª Assembleia Mundial sobre Envelhecimento assemelha-se à adotada pela OMS: «qualquer ato único ou repetido, ou falta de ação apropriada que ocorra em qualquer relação, supostamente de confiança, que cause dano ou angústia, a uma pessoa de idade»18.

As três definições transcritas assentam em pressupostos comuns: um ato ou conduta, variável de acordo com a sua natureza e tipo, uma relação interpessoal de confiança e uma consequência que provoca um efeito, obrigatoriamente traduzido num dano físico e/ou mental.

No Relatório Mundial sobre Violência e Saúde, a violência contra a pessoa idosa adquire ainda uma maior abrangência quando é definida como «o uso intencional de força física ou poder, sob a forma de ameaça real, contra si mesmo, contra outra pessoa, grupo ou comunidade, do qual resulte, ou exista a probabilidade de resultar, uma lesão física ou psicológica, morte, atraso de desenvolvimento, ou qualquer forma de prejuízo ou privação»1. Nesta definição são abrangidos diversos subconceitos para densificar o conceito principal, tais como o ato de violentar, a veemência, a irascibilidade, o abuso de força, a tirania, a opressão, bem como o constrangimento e a coação, não se contemplando as situações em que não haja intencionalidade no agir. No relatório aqui referido, a OMS considera ainda como forma de violência a privação e a negligência, reconhecendo-se a necessidade de desenhar uma estratégia global para a sua prevenção, na qual foram definidas três grandes áreas: negligência (isolamento, abandono e exclusão social); violação (direitos humanos legais e médicos) e a privação (eleição, tomada de decisões, situação social, gestão económica e de respeito).

No que concerne à natureza dos atos, a OMS, no relatório aqui citado, identifica quatro formas essenciais de violência: a física, a sexual, a psicológica e a privação ou negligência. No entanto, no capítulo quinto, dedicado à violência contra a pessoa idosa, às categorias referidas acresce a violência financeira ou material, a qual contempla o uso «ilegal e impróprio» do património da pessoa idosa1. Deste modo, e apesar do uso generalizado do conceito de violência no referido relatório, no capítulo destinado à pessoa idosa, a terminologia usada é o conceito de abuso1, pelo que se pode concluir essencialmente através da leitura deste documento que não existe uma uniformidade oficial nos termos utilizados.

No ponto seguinte, abordaremos o conceito de abuso, o qual, como veremos, apresenta um significado diverso do conceito de violência.

O conceito de «abuso» A problemática em torno dos conceitos em causa não é recente. No que se refere ao conceito de «abuso», têm sido realizadas tentativas no sentido de se encontrar uma definição capaz de agregar consensos, como a apresentada por Loughlin e Duggan, em 1998, centrada em três ordens de definições a partir do âmbito em que a temática é tratada: legal definitions, no âmbito de processos de tomada de decisão em entidades de natureza pública; case-management, nos processos associados à prestação de cuidados de saúde, e por fim as definições para efeitos de investigação19.

O termo «abuso de pessoa idosa», genericamente designado na literatura internacional como «elder abuse» ou «mistreatment», encontra-se definido no Relatório Mundial sobre Violência e Saúde, como a «ação ou omissão, intencional ou não, da qual resulta sofrimento desnecessário, lesão, dor, a perda ou a violação dos direitos humanos, e consequentemente uma diminuição da qualidade de vida do idoso»1. Evidenciando-se aqui uma primeira diferença face ao conceito de violência, diferença essa que se traduz na admissibilidade de ausência de intenção.

De igual modo, o abuso poderá também revestir uma natureza multifacetada, abrangendo diversos âmbitos: físico, sexual, psicológico ou financeiro, podendo a intencionalidade subjacente ser mais ou menos consciente, desde que seja causa suficiente e adequada para provocar danos temporários ou permanentes à pessoa idosa vítima da conduta em questão. Já em 1995, a organização não governamental inglesa «Action on Elder Abuse» sintetizava a noção de abuso contra pessoa idosa como sendo o «ato ou a repetição de atos, bem como omissão de atuação adequada, nas situações em havendo uma relação de confiança, esta é defraudada, daí decorrendo dano ou sofrimento para a pessoa idosa», os quais se concretizam numa atuação que pode consubstanciar uma atuação de natureza física, psicológica, financeira ou material1.

Uma outra similitude com o conceito de violência decorre das diversas formas que o conceito de abuso pode também tomar, reconhecendo-lhe a OMS cinco grandes categorias, em tudo idênticas às enunciadas no âmbito do conceito de violência1, a saber: o abuso físico, psicológico ou emocional, o abuso financeiro ou material, o abuso sexual e a negligência11. Categorização esta que é igualmente adotada pela generalidade dos países participantes no projeto «The European Reference Framework Online for the Prevention of Elder Abuse and Neglect Project» (EUROPEAN)20.

Resta-nos abordar em seguida o conceito de «maus tratos», o qual é igualmente utilizado em sinonímia com os termos «violência» e «abuso».

O conceito de «maus tratos» Referimos anteriormente que, na definição apresentada pela OMS, os conceitos de violência e de abuso se confundem, apresentando fronteiras conceptuais de distinção tão ténue que se tornam difíceis de distinguir e de gerar consensos.

Idêntico problema se verifica quando falamos do conceito de «maus tratos» ou «mistreatment», o qual surge associado ao termo anglo-saxónico «elder abuse».

Como ilustração desta afirmação, basta ler na Declaração de Toronto de 2002, a definição da OMS de «maus tratos a pessoas idosas», a qual é praticamente sobreponível à própria definição que a mesma organização internacional faz de «violência», i.e. «qualquer ato isolado ou repetido, ou a ausência de ação apropriada, que ocorre em qualquer relacionamento em que haja uma expectativa de confiança, e que cause dano, ou incomodo a uma pessoa idosa. Estes atos podem ser de vários tipos: físico, psicológico/emocional, sexual, financeiro ou, simplesmente, refletir atos de negligência intencional, ou por omissão»11.

No que se refere às diversas formas que o conceito de «maus tratos» pode tomar, verificamos que são, uma vez mais, em tudo idênticas aos conceitos de «violência»e de «abuso», sendo que, ao incorporar o conjunto de ações ou comportamentos que, uma vez infligidos a outrem, colocam em perigo a saúde ou integridade física deste, admite tanto a forma física como psicológica. Deste modo, por «maus tratos físicos», entendem-se aqueles que afetam a integridade física, tal como se verifica na violência ou abuso físico, os quais abrangem as situações em que é «infligida dor ou lesão, coação física, ou domínio induzido pela força ou por drogas»1, enquanto os «maus tratos psíquicos» incluem as condutas que afetam a autoestima e as competências sociais, potenciadoras de angústia mental1.

Traço comum à generalidade dos conceitos aqui analisados, é a necessidade de proteção de alguém que se encontra numa situação de vulnerabilidade, fragilidade ou dependência face a outrem, a quem incumbe o cuidado de zelar pela sua saúde, bem-estar e integridade, mas cujo comportamento se apresenta, pelo contrário, violento ou abusivo, causador de sofrimento e danos físico ou psíquicos.

As ténues fronteiras conceptuais entre violência, abuso e maus tratos geram uma incerteza relativamente à existência de uma opção única quanto ao conceito a utilizar. A este facto acresce um segundo problema que diz respeito a saber como utilizar de forma correta os conceitos emanados pelos organismos internacionais nos estudos de investigação epidemiológica e/ou sociológica a desenvolver em cada país. Para além disso, existem especificidades culturais que não podem ser ignoradas, tais como os ordenamentos jurídicos próprios de cada país, o que torna mais complexa a análise e tem consequências em termos de comparabilidade dos resultados. As especificidades do contexto cultural também moldam as condutas de violência, devendo ser acauteladas no enquadramento normativo e jurídico-legal de cada país. Esse facto levanta um novo problema, pois, quando se analisam os fenómenos de violência, há que «operacionalizar» tais crimes, traduzindo-os em condutas, de modo a criar uma correspondência terminológica que permita realizar a investigação sem desfasamentos «semânticos», seja esta de natureza epidemiológica ou sociológica.

Idêntica preocupação metodológica é seguida por Robert Cario, o qual recorre, no entanto, ao termo «vitimização» para expressar de forma genérica as condutas violentas das quais a pessoa idosa é vítima21. Estas condutas são abordadas pelo autor a partir das diferentes terminologias do conceito de «abuso», dispostas em cinco grandes categorias: abuso físico, psicológico ou emocional, financeiro ou material, sexual e a negligência21.

É importante referir, no entanto, que a tipificação das condutas que se irão apresentar neste artigo tem como base a tipologia proposta por Pillemer22.

Proteção da jurídica da pessoa idosa A Constituição da República Portuguesa (CRP) salvaguarda o reconhecimento da dignidade da pessoa humana no seu artigo 1.°, bem como o direito à integridade moral e física no artigo 25.°, direito este que se revela independentemente das especiais circunstâncias de cada indivíduo. Para além destes direitos, é ainda neste normativo que se encontram salvaguardados outros direitos fundamentais, como sejam a proteção do direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade, ao bom nome, à reserva da vida privada e familiar, ou a proteção contra quaisquer formas de discriminação23. Idênticos princípios encontram previsão na Constituição Espanhola, também aqui no âmbito dos consagrados «derechos y deberes fundamentales»24 ou na Constituição Italiana, tanto no âmbito dos «principios fundamentales», como das «relaciones civiles» e das «relaciones ético-sociales»25, apenas para referir alguns exemplos.

No que se refere especificamente à pessoa idosa, o artigo 72.° da CRP, sob a epígrafe «terceira idade», determina que as «pessoas idosas têm direito à segurança económica e a condições de habitação e convívio familiar e comunitário que respeitem a sua autonomia pessoal e evitem e superem o isolamento ou a marginalização social», bem como o direito à realização pessoal e a uma participação ativa na vida da comunidade23.

Para além deste preceito, não se encontra, no ordenamento vigente, um quadro específico de proteção à pessoa idosa, em especial àqueles que se encontram numa situação de maior vulnerabilidade, conforme salientado no trabalho de Sandra Rodrigues26. Existem alguns exemplos de iniciativas dispersas, como no Plano Nacional para a Saúde das Pessoas Idosas27 ou a Rede de Cuidados Continuados Integrados28, bem como preceitos de natureza geral que acautelam a proteção de «pessoas especialmente vulneráveis em razão da idade», sendo esta solução normativa adotada na generalidade dos ordenamentos jurídicos aqui considerados, como veremos.

A proteção da vulnerabilidade e as obrigações familiares O conceito de pessoa idosa não é unânime, em especial no que se refere ao limite etário mínimo a partir do qual se considera que alguém passa a ser incluído neste grupo. A OMS, relativamente ao conceito de velhice, considera que esta reflete a fase da vida em que os indivíduos, face ao declínio físico em que se encontram, já não conseguem desempenhar de forma independente as atividades necessárias à sua vida familiar e de trabalho1.

Já a ONU, preconiza que o limite etário mínimo, quando nos referimos ao conceito de pessoa idosa, deverá ser os 60 anos, por entender que este é aquele que melhor espelha a realidade verificada num maior número de países, nomeadamente no continente africano17. Ainda que esta opção não seja consensual, a categoria dos idosos surge, numa perspetiva demográfica, como aquela em que se incluem todos aqueles que possuem 65 ou mais anos, idade associada socialmente à idade da reforma.

Este grupo etário tem vindo a aumentar de forma significativa na generalidade dos países e na Europa em particular. Em Portugal, a população idosa residente estimada em 2009 representava cerca de 17,9% da população portuguesa. Entre 2004 e 2009, a proporção de jovens decresceu de 15,6 para 15,2% da população residente total, constatando-se um aumento da categoria das pessoas idosas de 17,0 para 17,9%29. De acordo com as projeções demográficas do Instituto Nacional de Estatística (INE), até 2060, a percentagem de população jovem no total da população diminuirá para 11,9%, aumentando a proporção de idosas para 32,3%29.

Deste modo, a proteção da vulnerabilidade é hoje uma preocupação central nas sociedades atuais, seja pela necessidade de adaptar as sociedades às necessidades próprias deste grupo etário, como sejam as doenças crónicas associadas à idade, ou outras de natureza social e cultural.

Neste sentido, alguns ordenamentos jurídicos incorporam atualmente regimes de proteção da vulnerabilidade da pessoa idosa, como sucede no Brasil, onde, em 2003, a Lei n.° 10.471/2003 aprovou o Estatuto do Idoso30. Este normativo, a par com a Lei n.° 8.842/94, de 4 de janeiro31, permitiu criar um quadro referencial e normativo específico para a pessoa idosa, que salvaguarda e procura garantir os seus direitos sociais, a sua autonomia, a sua integração e participação, e que acautela os princípios da dignidade e qualidade de vida subjacentes, que decorrem, aliás, do próprio preceito constitucional brasileiro, o qual, no seu artigo 230.°, determina que a «família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo- lhes o direito à vida»32. Princípio este que se encontra reforçado pelo artigo 229.°, no qual se consagra a reciprocidade das relações familiares ao determinar que «os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade»32.

Este facto remete para o significado jurídico das obrigações familiares, contempladas no âmbito do direito civil. A lei prevê que as obrigações familiares se estendam até à família alargada. O sentido da solidariedade familiar traduz-se, como refere Paula Gil, nestes países, quer na perspetiva dos cuidados, quer do ponto de vista económico33,34. É o caso de Portugal, onde o Código Civil prevê a obrigação de alimentos, salvaguardando os direitos das pessoas idosas35. Esta obrigação alimentar assenta no pressuposto de que existe um vínculo familiar e, por isso, uma obrigação que se rege pelas normas da solidariedade familiar, entendendo-se por pensão de alimentos «tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário»36, traduzindo-se, na quase generalidade das situações, em prestações pecuniárias mensais.

No que se refere aos indivíduos sobre os quais recai esta obrigação, o artigo 2009.°, no seu n.° 1, define as pessoas que estão vinculadas à obrigação de prestação de alimentos: «o cônjuge ou ex-cônjuge; os descendentes; os ascendentes; os irmãos; os tios; durante a menoridade do alimentado; o padrasto e a madrasta, relativamente a enteados menores que estejam, ou estivessem no momento da morte do cônjuge, a cargo deste»35. No ordenamento jurídico português, o não cumprimento desta obrigação encontra previsão nos termos do artigo 250.° do Código Penal37. Também o Código Civil italiano contempla preceitos de idêntica natureza, como decorre do disposto nos artigos 315.°, 324.° e 433.°37.

A opção legislativa aqui enunciada espelha aquele que é o espectro normativo europeu, presente no artigo 25.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e que consagra expressamente o direito das pessoas idosas a uma existência condigna, bem como onera os Estados-Membros na sua prossecução39, ónus este que se reflete nas soluções normativas adotadas em alguns dos ordenamentos jurídicos vigentes.

Também em Espanha se verifica a consagração normativa do dever de cuidar enquanto responsabilidade dos filhos face a progenitores em situação de necessidade, nomeadamente por força do estatuído nos artigos 143.° e 144.° do Código Civil espanhol, nos quais se adota uma solução normativa idêntica à vigente entre nós40. Para além destes preceitos, é igualmente possível encontrar outras iniciativas legislativas destinadas a proteger e salvaguardar as situações de vulnerabilidade, em especial aquelas em que a pessoa idosa se encontra numa situação de dependência, como resulta do regime decorrente da entrada em vigor da Ley n.° 39/2006, de 14 de Diciembre, que veio adotar o regime jurídico da «promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia»41.

Também em Portugal a dependência, entendida como a ausência de autonomia face aos atos necessários à satisfação das necessidades básicas da vida quotidiana41,42, está protegida através do complemento por dependência, atribuído a pensionistas dos regimes de segurança social que se encontrem em situação de dependênciac42.

De entre os países com um quadro normativo especifico de proteção da pessoa idosa, destaca-se o Canadá, no qual existe um conjunto significativo de diplomas cujo escopo é a proteção da pessoa idosa nas suas diferentes dimensões, os quais podem ser agrupados, de acordo com a Canadian Network for the Prevention of Elder Abuse (CNPEA), em quatro tipologias: «family violence laws», «criminal law», «adult protection laws» e «adult guardianship laws». Os regimes ínsitos no grupo «family violence laws» destinam-se a proteger o bem- estar e a integridade física da pessoa idosa, num claro alargar do regime jurídico inicial (violência doméstica), como forma de acautelar um certo sentido de coerência entre a norma vigente e as condutas verificadas. Já a sanção de condutas suscetíveis de jurisdição penal, são abrangidas pela «criminal law». Os dois restantes grupos de normativos («adult protection laws»¸e «adult guardianship laws») destinam-se a proteger as pessoas idosas de abusos e maus tratos, onerando os serviços sociais e de saúde com a responsabilidade de assegurar e de encontrar as respostas mais adequadas, mais do que sancionar o agressor, tal como sucede no âmbito do ordenamento penal43.

A proteção da vulnerabilidade da pessoa idosa A cautela normativa de consagrar um regime civilístico adequado à salvaguarda da pessoa idosa não encontra eco na generalidade dos ordenamentos penais, em que a proteção da pessoa idosa vítima de violência, em contexto familiar, se encontra explanada tanto nos regimes jurídico-penais gerais, como nos regimes de proteção face à violência doméstica.

No caso português, como na generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus, a proteção da pessoa idosa, ainda que não apresentando um quadro normativo específico20, encontra-se salvaguardada no âmbito do conceito de «pessoa particularmente indefesa em razão da idade», conceito este cujo escopo visa a proteção de situações de evidente fragilidade, vulnerabilidade ou desamparo do individuo a proteger.

De facto, se atendermos ao preceito penal português, é possível encontrar nas normas relativas ao agravamento de condutas tipificadas37, a expressão «pessoa particularmente indefesa em razão da idade». Ainda que não se trate de uma ressalva exclusiva para as pessoas idosas, considerando nomeadamente que neste âmbito se enquadram igualmente os menores, a verdade é que nesta sede, tal como no IV Plano Nacional Contra a Violência Doméstica44, esta referência sugere uma especial proteção da vulnerabilidade daqueles que têm 60 ou mais anos.

De igual modo, a Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro, que veio aprovar o regime jurídico da prevenção da violência doméstica e da proteção e assistência das suas vítimas, prevê, na alínea b) do seu artigo 2.°, as «vítimas especialmente vulneráveis»45, o que nos leva a concluir que, para o legislador português, a idade avançada ou diminuta carece de igual tutela normativa, por ser condição suficiente para o requisito de especial vulnerabilidade e fragilidade, essas sim, especialmente protegidas à luz daqueles preceitos, como veremos de seguida no âmbito do quadro criminal.

A proteção jurídica da pessoa idosa vítima de violência Breve análise de contributos normativos Não obstante um reconhecimento crescente da necessidade de proteção da pessoa idosa em situação de vulnerabilidade, da qual resultou a sua inclusão no âmbito dos objetivos específicos da Lei n.° 38/2009, de 20 de julho46, a verdade é que este reconhecimento não se traduziu, até ao momento, na adoção de instrumentos jurídicos específicos.

Consideremos as diferentes formas que o fenómeno de violência contra pessoas idosas assume, sem nos determos ainda na concretização das condutas enunciadas pela diferente literatura especializada, e verificamos que, na sua generalidade, a censurabilidade associada encontra previsão na norma penal geral, o que poderá, per si, justificar a ausência de um enquadramento normativo próprio para a proteção da pessoa idosa vítima de violência doméstica na generalidade dos países20. Neste sentido, o esforço legislativo realizado tem sido no sentido de fazer aprovar regimes específicos de proteção às vítimas de violência doméstica, nos quais se incluem as mulheres e as pessoas com particular vulnerabilidade em razão da idade, inserindo-se aqui, tal como referido infra, as pessoas idosas44. Podemos então inferir que o processo de reconhecimento da necessidade de proteção deste grupo etário se faz entre nós a partir de uma apropriação da regra de proteção às mulheres vítimas de violência doméstica. Como resulta da análise dos diferentes documentos, podemos afirmar que idêntico processo veio a ocorrer ou está em curso na generalidade dos países, em especial na Europa.

Vejamos a realidade espanhola, onde, como referido anteriormente, se veio a promulgar um quadro normativo próprio para a salvaguarda das situações de dependência. De facto, tal como afirma Juan Muñoz Tortosa, e no que se refere à previsão de uma eventual tutela específica, esta decorre de uma extrapolação dos textos legais de proteção às mulheres e aos menores6. Consideremos, a título de exemplo, a Ley Orgánica 1/2004, de 278 de Diciembre, que veio a dotar as medidas de «protección integral contra la violencia de género», visando a adoção e implementação de mecanismos e instrumentos aptos a proteger as mulheres vítimas deste tipo de violência47.

Também no Reino Unido se verifica, numa primeira análise realizada através do repositório de legislação disponibilizado pelo governo inglês (lesgislation.gov.uk), que a censurabilidade das situações de violência contra pessoas idosas se encontra intimamente relacionada com os crimes de violência de género e doméstica, bem como a regimes de proteção de menores, em especial no âmbito do «Family Law Act» de 199648.

Nos termos deste normativo, no qual se refere expressamente «causing or allowing the death of a child or a vulnerable adult», a proteção da pessoa idosa resulta de um constructo normativo, do qual se fazem apelo a regimes tão díspares como a proteção da saúde mental49, o direito da família48 ou a violência doméstica, esta última através da previsão e sanção das diferentes formas de violência ocorridas no seio da família, onde se inserem as agressões a pessoas idosas por familiares, como veio a acontecer em 2004, com a entrada em vigor do «Domestic Violence, Crime and Victims Act»50.

É, uma vez mais, da conjugação de preceitos de natureza penal51,52 e de proteção dos direitos humanos53,54 que surge a proteção da pessoa idosa, decorrendo do texto do «Family Law Act» a clarificação do conceito de «vulnerabel adult», no qual se compreendem todos os indivíduos, com 16 ou mais anos, cuja capacidade de se proteger e salvaguardar de situações de violência, abuso ou negligência, se encontra prejudicada por doença, deficiência física ou mental, velhice ou qualquer outra forma48, sendo a solução normativa adotada igualmente no sentido de proteger a vulnerabilidade e fragilidade enquanto circunstâncias especiais que exigem tutela jurídica.

Traço comum dos ordenamentos aqui considerados, a ausência de uma sistematização específica, consagrada em regime jurídico próprio55. Já no que se refere ao ordenamento jurídico francês, afigura-se pertinente destacar o papel conferido à proteção da vulnerabilidade no âmbito do seu direito penal.

Uma vez mais, o requisito «particulière vulnérabilité due à son age», encontra- se presente, sendo nesta sede que se inserem as pessoas idosas, e não no âmbito de um regime de tutela específico de proteção desta faixa etária, como refere Veron «le code penal n'envisage pas les personnes âgées comme une catégorie qu'il convient tout particulièrement de proteger, comme une catégorie spécifique»56, tal como sucede nos ordenamentos jurídicos anteriores.

Este requisito de vulnerabilidade surge então no direito penal francês com uma dupla finalidade, o que, de certa forma, representa uma solução normativa distinta das anteriormente referidas, tanto como circunstância agravante, como elemento constitutivo de um crime específico57, o qual se torna especialmente punido em atenção à qualidade da vítima, como sucede, a título de exemplo, com o regime decorrente do artigo 223-3 do Código Penal francês, relativo ao crime de abandono, «Du délaissement d'une personne hors d'état de se protéger»58, e cujo tipo não se preenche com a simples negligência, antes exige um ato voluntário por parte de alguém que conhece a vítima e a sua incapacidade para se proteger56. Idêntico preceito encontra consagração no artigo 138.° do texto penal português37, como veremos no âmbito da análise das condutas em estudo.

Quanto às circunstâncias de agravamento, a vulnerabilidade surge como um requisito face a uma conduta condenável per si. Como refere Veron, aqui não se trata de sancionar a simples negligência, antes refere que estamos na presença de atos voluntários, cometidos por um agente conhecedor das circunstâncias em que a vítima se encontra56. Isso mesmo decorre dos parágrafos do artigo 222- 3 do referido código, em especial dos parágrafos 2.° e 3.°, os quais determinam «Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur; 3.° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs». Verificadas as circunstâncias aqui referidas, a sanção não será de 15 anos, nos termos do artigo 222-1, mas de 20 anos58.

Ainda nesta sede, importa referir que, para além dos crimes contra a pessoa, o Código Penal francês considera igualmente o requisito de «particulière vulnérabilité» para agravar as sanções a aplicar aos crimes contra o património destes indivíduos58.

Para além desta especificidade, também neste âmbito se considera que o quadro normativo oferece as necessárias medidas de proteção, ainda que não contemple, como já referido anteriormente, uma tutela específica. De forma distinta, o quadro normativo canadiano. De facto, no direito criminal canadiano, ainda que existam soluções normativas diferentes de província para província, como refere a CNPEA, tem vindo a ser desenvolvido um esforço nacional, no sentido de melhor adaptar o quadro legal ao fenómeno da violência contra as pessoas idosas, nomeadamente no que se refere à necessidade de identificar barreiras e soluções para a sua implementação.

De entre os principais obstáculos encontrados para uma efetiva implementação da legislação de proteção à pessoa idosa, a CNPEA identifica um conjunto de situações, como seja a reduzida preparação ou formação dos diferentes profissionais envolvidos, tanto no que se refere à identificação de situações de violência contra pessoas idosas, como nas técnicas de intervenção, recolha de informação e registo. A estas acresce um enquadramento normativo ainda pouco vocacionado para lidar com este tipo de vítimas, bem como com as suas necessidades, seja ao nível dos serviços, dos tribunais e dos próprios profissionais, como dos advogados, verificando-se uma tendência para considerar que estas situações se tratam de problemas do setor da saúde. Ainda segundo a informação disponibilizada pela CNPEA, verifica-se um desconhecimento ao nível da generalidade da comunidade, no que se refere ao impacto que o abuso representa na vida destes indivíduos59.