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Ética, Direito, Economia e Mercados de Valores Mobiliários (MVM)

1 - Ética, Direito, Economia e «mercados de valores mobiliários»: realidades concretas de um só mundo no qual interagem, de modo constante e complexo, uma série de factores económicos, sociais, políticos, culturais e mentais que não se podem separar de modo artificial 1.1 – Intróito e primeiro andamento Diz-nos Costa Andrade:[1] «Os estudos de criminologia (46) têm, com efeito, revelado a frequência com que os delinquentes de “colarinhos brancos” praticam os crimes contra a economia a coberto da racionalização da lealdade aos valores últimos da vida económica, só por eles autenticamente interpretados e assumidos.». Esta «interpretação económica» hegemónica de um só sentido agora travestido no presente de uma certa globalização poderia nos levar à seguinte máxima: «não existe qualquer coincidência entre, por um lado, ética e/ou moral e, por outro lado, problemas e/ou ciências jurídico-económicas».[2] E o assunto estava resolvido. Não nos podemos esquecer, contudo, do grande jurista alemão, e Professor de Direito, Gustav Radbruch, no qual a experiência nacional- socialista produz uma tal impressão, que o obriga a repensar as ideias que tinha sobre o positivismo. G. Radbruch vê na separação do Direito e da moral o fundamento no qual se apoiou o nazismo para concretizar, sob a «legalidade», algumas das maiores atrocidades contra a Humanidade. A. De Mello Bandeira refere mesmo o seguinte:[3] «Uma autoridade que não siga o Plano de Deus, demoniza-se.». Uma formação posititivista em excesso levou juízes e advogados a ficarem sem defesas argumentativas contra uma «legalidade injusta». Assim, diz- nos G. Radbruch que uma lei que contrarie os princípios básicos da moralidade «não é Direito», ainda que se verifique uma «validade formal».[4] E todavia, também não é por mero acaso que se volta a falar em ética no contexto do sistema económico capitalista. Que não apenas de «ética nos negócios». Depois de grandes escândalos de gestão e/ou financeiros nas «economias mais avançadas» [5] fala-se em «recuperar uma cultura ética». É frisado que «não existe qualquer contradição entre ética e performance e/ou desempenho» económicos.

[6] O Estado português plasmou, aliás, na lei, em relação ao EGP[7], o seguinte: «Ética § Os gestores públicos estão sujeitos às normas de ética aceites no sector de actividade em que se situem as respectivas empresas.».

[8] É o EGP que rege os órgãos de administração das empresas públicas. E, como se sabe, as «empresas públicas» podem ser «sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante».[9]  E são também empresas públicas as entidades com natureza empresarial.[10] Temos ainda que recordar aqui as cooperativas.[11] A maior parte das cooperativas pode também trabalhar com(o) empresas. Sendo que a sua autonomia é um factor essencial. As cooperativas regem-se, também, por princípios éticos que podem constituir igualmente a Economia em todos os seus sentidos, nomeadamente se prosseguirem fins económicos! Fala-se, a propósito, em «verdadeira atmosfera ética dos princípios cooperativos».[12] E onde o «escopo lucrativo» não é (aqui) elemento essencial![13] Ora, vale a pena transcrever aqui uma das conclusões da Aliança Cooperativa Internacional no Congresso de Manchester, Inglaterra, de 1995: «As cooperativas baseiam-se nos valores de auto-ajuda, responsabilidade individual, democracia, igualdade, equidade e solidariedade. Fiéis à tradição dos seus fundadores, os membros das cooperativas assumem os valores éticos da honestidade, transparência, responsabilidade social e altruísmo.». Também os princípios cooperativos [14] estão impregnados de ética e, até, utopia: no contexto da social democracia e/ou socialismo democrático, ambos no contexto do Estado de Direito Social, democrático, verdadeiro e livre. Nove anos atrás, em 1998, disse o, então, Presidente do Banco Mundial James Wolfensohn:[15] «enquanto falamos da crise financeira, em todo o mundo 1300 milhões de pessoas subsistem com menos de um dólar por dia; 3000 milhões vivem com menos de dois dólares; 1300 milhões não têm água potável; 3000 milhões carecem de serviços de saneamento; e 2000 milhões não têm electricidade. Façamos algo para acabar com este sofrimento, não nos detenhamos na análise financeira: não nos detenhamos na arquitectura financeira e nas reformas do sistema financeiro. Agora temos a oportunidade de estabelecer um debate global sobre tudo isso, é certo, mas também sobre os fundamentos do desenvolvimento». A globalização, ao permitir a fusão financeira cada vez mais mundial, dificulta o acesso ao crédito e/ou ao empréstimo por parte de pequenos empresários e empresas. É a economia desumanizada na qual reina uma sobre-especulação. Luciano Nascimento S. identifica um conflito histórico e afirma o seguinte[16]: «A sociedade do terceiro milénio, (…), presencia a sua subdivisão no embate entre civilização capitalistaversus civilização comunitária, que quer representar os modelos de sociedade fechada (capitalista) e sociedade aberta (comunitária) (…), sendo que os modelos são incompatíveis.». As estatísticas, como vamos observando nos jornais de todos os dias, são claras a nível mundial: os ricos cada vez estão mais ricos e os pobres cada vez mais pobres. Ora, o poder económico-financeiro está cada vez mais concentrado: «Ricos mais ricos, pobres mais pobres».[17] Afirma João Paulo II:[18] «… a liberdade económica é apenas um elemento da liberdade humana.

Quando aquela se torna autónoma, isto é, quando o homem é visto mais como um produtor ou um consumidor de bens do que como um sujeito que produz e consome para viver, então ela perde a sua necessária relação com a pessoa humana e acaba por a alienar e oprimir.». Instado Abbé Pierre a comentar o facto, v.g., dos EUA terem 30.000.000 (trinta milhões!) de habitantes a viver abaixo do mínimo vital e a UE (então, a 12 países) cerca de 40.000.000 (!) de pessoas nas mesmas condições, entre os quais estariam milhões de desempregados, muitos sem qualquer subsídio, foi dada a seguinte resposta: «Moralmente, de certeza que é esse o insucesso principal das democracias ocidentais. Porque se cada um não olha senão para si e não inventa acções para tornar útil os que não têm ocupação, então será a degradação. É preciso que cada um se prepare para a partilha».[19] A pobreza pode ser material, mas também pode ser ética e/ou moral. Ou seja, a pobreza pode ser económica, social, política, cultural e/ou mental. O bourgeois, i.e. o «burguês», é aquele, aliás, que se serve a si mesmo e, de um modo indirecto, o Estado e/ou a comunidade.[20] O cidadão grego é aquele que serve o Estado e, de um modo indirecto, se serve a si mesmo. O cidadão em Hegel é o que, no plano ético, serve o Estado servindo a si mesmo e, ao servir a si mesmo, tem como fim servir o Estado. Só a totalidade constituiria a verdade, tanto na teoria como na prática. Sendo que a passagem da «moralidade» à superação de esta – a eticidade – possui um fundamento ontológico: a vinculação da universalidade e das suas determinações particulares.[21] A «eticidade» seria, em Hegel, pois, «o conceito de liberdade que chegou a ser o mundo existente (Vorhandenen) e a natureza da autoconsciência».[22] Ora, o «Estado moderno» caracterizaria um «Estado de classes». Ou seja, não seria ainda o «Estado hegeliano» em plenitude, pois aqui não haveria classes, mas a manifestação da própria sociedade civil. E como nos diz Eros R. Grau,[23] «O Direito posto por esse Estado moderno, Estado burguês, encontra seu fundamento de legitimidade exclusivamente na violência, sem nenhum compromisso ético… Por isso mesmo é que a justiça não é assunto a ser tratado no quadro do direito moderno.». E o mercado passaria a ser um projecto político, i.e., um «princípio de organização social». Mas é preciso ter algum cuidado, pois a ausência de ética e/ou justiça e/ou de política, poderá levar ao fim da liberdade e, por conseguinte, ao fim da verdade e, portanto, ao fim da democracia. Liberdade e verdade surgem, pois, como pontos centrais de qualquer discussão (jurídico-)científica. Refere João Paulo II:[24] «É tarefa do Estado prover à defesa e tutela de certos bens colectivos como o ambiente natural e o ambiente humano, cuja salvaguarda não pode ser garantida por simples mecanismos de mercado. Como nos tempos do antigo capitalismo, o Estado tinha o dever de defender os direitos fundamentais do trabalho, assim diante do novo capitalismo, ele e toda a sociedade têm a obrigação de defender os bens colectivos que, entre outras coisas, constituem o enquadramento dentro do qual cada um poderá conseguir legitimamente os seus fins individuais.». Não é porventura por mero acaso que, em certo contexto jurídico próximo da teoria de Feinberg – in «Harm to Others», 1984 -,[25] a pena poderia ser entendida como uma comunicação com o autor, o qual seria «entendido como uma pessoa idónea a emitir juízos morais». Não obstante, poder-se-á, e/ou dever-se-á, distinguir entre Direito e ética individual.[26] Mesmo que se considere a vontade da acção como porção do ilícito, a prescrição normativa subsistiria como mandato jurídico. De este modo, em esta perspectiva, a infracção permaneceria como um ilícito que não se atenuaria e/ou agravaria segundo bitolas éticas e individuais. A ética surgiria, assim, no âmbito da culpa, como farol da formação da vontade. Mas seria uma ética social e não uma ética e/ou moral individual. É que o Direito procura estabelecer exigências às pessoas em prol do bem comum, rectius, aquilo que seria «expectável do cidadão no seio da sociedade». Pelo que, a ética individual, ainda segundo esta visão do problema, não deveria ter influência na velha e na nova teoria da ilicitude. Seja como for, aquilo que nos parece de realçar é que a ética – independentemente do nome que se lhe queira outorgar: v.g. por meio de princípios jurídicos - permite pelo menos ajudar a resolver ab initiouma multiplicidade de falhas e/ou lacunas intrínsecas ao Direito positivado e à própria Economia, «ciência social» (muito) imperfeita. Além de isso, a ética individual tem que ter em conta a ética colectiva e a ética colectiva tem que considerar a ética individual. A tutela jurídico-penal e constitucional (constitucional) de bens jurídicos individuais tem que respeitar a tutela jurídico-penal e constitucional (constitucional) de bens jurídicos colectivos, e vice-versa.

1.2 – Introdução e desenvolvimento Trata-se de saber, pois, se já existe ou se deve existir alguma relação entre a ética e o sistema económico capitalista e, mais em concreto aqui, os mercados de valores mobiliários.[27] E que tipo de relação e/ou influências são essas (?). A credibilidade de uma empresa, v.g., poderia ser considerada como um activo intangível. O qual, contudo, geraria resultados bem tangíveis: a transparência que os processos e recursos das relações com os investidores – situados em um plano de interacção entre os mercados de valores mobiliários e as empresas cotadas – pretendem impulsionar com o permanente incremento da claridade informativa, i.e., a credibilidade da empresa.[28] Desde já podemos adiantar que onde está o Ser Humano como ser (in)social, pleno das suas (in)capacidades e/ou (in)imputabilidades, está, de modo necessário e aqui sem uma rígida correspondência, a ética e/ou a sua falta. Tomás De Aquino iria porventura mais longe ao afirmar que «O Direito está inserido na moral e o ponto da inserção é precisamente a ideia de justiça.». Mas também não recusaria afirmar que o legislador não deve se deixar seduzir pela tentação de tutelar com os meios do Direito penal todas as infracções à «moral objectiva».

[29] Existiria mesmo, todavia, uma «ética profissional do mercado» e uma práxis ética da indústria de valores (v.g. mobiliários e/ou outros instrumentos financeiros) fundada em uma axiologia social de valores que persuade a conduta dos sujeitos participantes no mercado.[30] A «auto-regulação» e/ou «auto- controlo» é, aliás, uma característica ética e/ou deontológica que não pertence apenas à zona dos mercados de valores mobiliários, mas também a outras áreas do Direito.[31] O Direito penal vale como «uma triste necessidade num mundo de seres imperfeitos que são os homens».[32] Significa isto que existe algures, ainda que em termos não absolutos, uma determinada «perfeição». É que a «imperfeição» existe em contraste com algo, i.e., com a «perfeição». Assim como a «perfeição» se verifica na medida em que estamos em presença alhures de uma «imperfeição». Em termos absolutos não existe, quer a «perfeição», quer a «imperfeição». É uma soma de tautologias. Mas também são factos ao nível das ideias. E existe com certeza - ou deve existir - «uma utopia». Ainda que, por eventual aparência, nos surja como uma mera «meta (in)alcançável». Advertirão, entretanto, alguns dos maiores protagonistas do «jogo» do mercado português que: «a moral e/ou ética não jogaria bem com as leis e/ou os regulamentos do mercado; quem se devotasse a essas questões não poderia jogar nos mercados de valores mobiliários e/ou nas bolsas.». Compreendendo em toda a sua amplitude, por um lado, o «alcance exacto» de esta afirmação no seio do capitalismo «puro e duro» dos «mamíferos “racionais”», diríamos que a moral e/ou ética não têm que «jogar» ou «deixar de jogar» com as leis do mercado». É natural que o mercado exija – para satisfação do seu interesse – o afastamento ou a diminuição de qualquer entrave social, político e/ou moral ao processo de acumulação de capital. Mas o mercado também exige uma actuação estatal para garantir a fluência das suas relações e - em frontal contradição - exige que essa actuação seja mínima.[33] A ética e/ou moral podem existir, como podem não exisitir, no mundo que não é só do mercado e nas leis do mercado com independência de qualquer vontade e/ou desejo e mesmo quando – porventura - se verifica uma pretensa negação no «Direito positivado». Muitos dos próprios princípios constitucionais desfrutam de uma certa «ética jurídica» em si mesma: uma «ética constitucional» e/ou de Princípios Constitucionais. Por isso, entre outras razões, se fala também, v.g., na possibilidade de existirem normas constitucionais «(in)constitucionais». Não é por mero acaso, porventura, que tirando as referências às origens de «índole religiosa» (pagãs, cristãs e/ou muçulmanas?) da Europa – aqui por coincidência ou não, no nosso entendimento – Bernard Cassen apelidou o projecto de Constituição Europeia, já entretanto chumbado (e, depois, «recauchutado»), como de uma «Constituição para santificar a lei do mercado.».[34] A «Europa» - rectius o mercado - seria a nova «deusa- recuperada dos ventos da mitologia» que resolveria todos os problemas dos «europeus»!  Por outro lado, são lógicas pelo menos duas premissas: 1) quem se «dedicar aos problemas da ética e/ou moral» «pode jogar na Bolsa»: nenhuma lei e nem sequer nenhum princípio moral e/ou ético o proíbem e/ou o poderiam impedir; 2) mesmo aqueles que «não se dedicam aos problemas da ética e/ou moral» e «jogam na Bolsa» poderão estar a operar, no tempo e no espaço, em um ambiente ético e/ou moral, quer queiram e/ou o afirmem, quer não o queiram e/ ou, até, o neguem: seja pelo simples facto de existirem no mundo do Direito, seja pelo facto de agirem no contexto das regras e/ou regulamentos do mercado e/ou seus «códigos» deontológicos, no tempo e no espaço. Por muito mínimas que sejam essas mesmas «regras».[35] Mesmo o «capitalismo selvagem», quiçá «globalístico»,[36] está submetido a um certo número de regras: nem que sejam as «“normas” dos mais fortes»: «a leoa predadora segue certos passos de caça para capturar a gazela».[37] O «estádio seguinte», a guerra, já se caracteriza por uma ausência ainda maior de regras e de ética e/ou moral. Mas mesmo aqui, no contexto da guerra e/ou do «terrorismo», existem «regras» e/ou, pelo menos, pretensas «éticas e/ou morais» mais ou menos «finalistas». Pense-se, v.g., na regra da rendição e da «bandeira branca» e/ou da troca de prisioneiros. A genética, como a própria palavra indica, pode ser vista como uma «ética». Como se sabe, Valentim Landmann[38] afirma algo de muito curioso quando diz que o Direito se mistura com o crime e que o crime - assim que é rejeitado pelo Direito - cria «Direito» «dentro de» si (!). Ainda que seja, por vezes, a «ética e/ou moral» do caos, o caos não é um fim em si mesmo. Pois a própria morte, ainda que por meio do eventual suicídio, constitui, quer se queira quer não, a passagem para um novo estádio. Ora, o Direito penal deve contribuir para vencer o caos no mundo.[39] Deve o Direito penal colocar fim à arbitrariedade das pessoas por meio de uma limitação apropriada e/ou adequada da sua liberdade. Mas isto somente pode, porventura, ser realizado de uma forma compatível com o estado da cultura do povo e com os direitos dos indivíduos.

Como afirma Jorge De Figueiredo Dias, o Direito penal não tem uma função de tutelar a virtude ou a moral. Estaríamos, afinal, perante o «pluralismo ético- social das sociedades contemporâneas». A perspectiva racional traduz-se, de facto, na função de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal, i.e., bens jurídico-penais.[40] Pluralismo ético-social, sublinhe-se! Ora, como já se viu, determinadas funções supra-individuais dos mercados de valores mobiliários possibilitam autonomizar uma determinada função «ético- social» dos mercados, como contribuição para o bem comum, no que concerne às funções económicas particulares.[41] Designadamente, como também vimos, quando se estivesse a falar, portanto, em «capacidade funcional do mercado de capitais» estaríamos então, igualmente, a articular a ideia da sua própria (confiança na) capacidade de defender essa função social.[42] E a nossa perspectiva defende que existem bens jurídico-penais colectivos e/ou complexos, com uma ressonância constitucional bem delimitada, que são tutelados pelo Direito penal do mercado de valores mobiliários. Logo, também está em causa, em esta área do Direito do mercado de valores mobiliários, a tutela de bens jurídicos supra-individuais e/ou colectivos nos quais também co-habitam, pelo menos - como podem não co-habitar! -, funcionalidades «ético-sociais». Quando o Direito penal não puder garantir mais a ordem e a segurança, surgirá o risco de os cidadãos tomarem conta - sem qualquer «fundamento científico»: o que seria típico de um «Estado de não Direito» -, da justiça, de modo que os mais fortes acabarão por se impor aos mais débeis, sem mais.[43] A tutela de bens jurídicos individuais e/ou colectivos, do ponto de vista jurídico-penal, permite evitar, se for encarada com rigor e ambivalência, esse perigo. No enquadramento jurídico anglo-americano do Harm Principle e/ou «Princípio do dano» - que «corresponderá» no Direito alemão, mutatis mutandis, ao bem jurídico -, o «dano» poderá ser explicado como uma conduta que despreze um «interesse». E o «interesse» poderá ser entendido como um «recurso» e/ou «capacidade» e/ou «meio» e/ou «bem, expediente» sobre cuja integridade tem a pessoa respectiva envolvida uma pretensão, i.e., uma Anspruch (reivindicação e/ou direito). Ora, para confirmarmos se uma «capacidade» e/ou «meio» pertencem a determinada pessoa e quais são as condições sob as quais existe um desprezo de esse «bem» e/ou «recurso», existiriam vários caminhos a tomar. O trilho do «ordenamento jurídico primário» como, v.g., o «Direito civil» e/ou os próprios pressupostos éticos.[44] Finalmente, a existência dos chamados «fundos éticos» demonstra que a ética - e/ou moral - pode «jogar» bem (como pode não «jogar» bem, aqui e ali e em cada caso e/ou momento concretos), e até já «joga», de certo modo, como estamos a ver, com as leis do mercado.

1.3 – A chamada «protecção penal de valores» e/ou o «moralismo» Gerhard Seher[45] refere, «entre outros raciocínios», que as «chamadas normas moralistas» se fundariam no facto de não fazerem uma remissão para uma relação de «autor-vítima». Não existiria sanção devido à lesão de uma pessoa, mas para proteger os valores em si mesmos. Seria, pois, debaixo da «batuta moralista» que se poderia(m) distinguir diversos critérios de legitimação. Ora, seria essa protecção de valores de acção que uniria esses diversos critérios. É aqui, pois, que fala, entre outras ideias, do «princípio da exploração» e/ou «do aproveitamento», i.e. «Ausnutzungsprinzip». Seria em «este ensejo» que se desencadearia a ideia de que ninguém poderia obter vantagens sobre uma situação de necessidade alheia. Ou sob o aproveitamento de uma deficiência organizativa do sistema social. A proibição, v.g., de realizar negócios com informação privilegiada e/ou «abuso de informação privilegiada» e/ou insider trading «conduziria, com precisão, a essa ideia». O mesmo aconteceria em relação a outras normas jurídicas sancionatórias que se baseariam na «chantagem» e/ou em certas «coacções». O que não podemos desde logo afirmar e/ou concluir, com certeza, na nossa opinião, é que por estarmos afinal perante «normas com a tal origem identificada como “moralista”», deixaríamos, pura e simplesmente, de sancionar comportamentos que, v.g., exploram e/ou se aproveitam das debilidades organizativas do sistema social. Se a origem da tutela do Estado de Direito - Social, democrático, livre e verdadeiro - desfrutar de uma qualquer reminiscência «moral» e/ou ética, pois que assim seja: tutelemos de modo universal, então, e levemos a sério tal tarefa em termos práticos, no seio do Estado de Direito Social, democrático, livre e verdadeiro. Se o próprio capitalismo conduz parte da subsistência do Estado de Direito Social a, v.g., uma série de fundos de investimento e/ou acções, porque razão não se haveria (o que seria contra a Constituição constitucional) de tutelar a confiança no funcionamento, o mais possível eficiente, dos MVM e/ou outros instrumentos financeiros, os quais, por conseguinte, têm uma função social eminente? Lugar onde, como a Constituição constitucional manda, o poder político dirige, ou tem que dirigir, o poder económico e não o contrário (a organização económico- social assenta no princípio fundamental da «Subordinação do poder económico ao poder político democrático»: cfr. art. 80.º da Constituição da República Portuguesa), sob pena do universo continuar, na «crista da onda» e/ou do «rebentamento da bolha», a ser regido pelo Polemos, i.e., para o filósofo Heráclito, a «Lei que rege o Universo»: a guerra, em grego. «Polemos reina o mundo, Polemos criou o mundo»! A guerra como característica natural dos alicerces do velho sistema comercial e/ou, depois, económico e capitalista.

Seja a guerra pela água, seja a guerra pelo petróleo ou gás, seja a guerra por muitos outros recursos humanos ou naturais como os próprios alimentos! Seja a guerra entre, por um lado, especuladores – dos valores mobiliários, dos produtos petrolíferos ou até dos alimentos mais básicos ou bens essenciais! - e/ou, por outro lado, investidores não especuladores, nos mercados de valores mobiliários e/ou bolsas.

2 – Ética nos mercados de valores mobiliários e capitalismo Quando se fala aqui de ética estaríamos a nos referir aos próprios Seres Humanos e à sua consciência e não, como urge ser óbvio, aos mercados em si mesmos. A ética e/ou moral do mercado seria, pois, o resultado da ética e/ou moral dos seus sujeitos.[46] Não é por obra do acaso que a doutrina anglo- americana problematiza sobre a «prevenção de integração» como modalidade da «prevenção geral positiva» identificando-a como a Moral-Educational-Effect of the Criminal Law, i.e., o «Efeito-Educacional-Moral do Direito penal» e/ou do «Direito Criminal».[47] Cremos, contudo, que, no contexto da doutrina europeia continental, já se faz, e se deve fazer, sem confundir, uma separação clara entre prevenção geral positiva e prevenção especial positiva. Como menciona João Paulo II:[48] «A empresa não pode ser considerada apenas como uma “sociedade de capitais”; é simultaneamente uma “sociedade de pessoas”, da qual fazem parte, de modo diverso e com específicas responsabilidades, quer aqueles que fornecem o capital necessário para a sua actividade, quer aqueles que colaboram com o seu trabalho. Para conseguir este fim, é ainda necessário um grande movimento associado dos trabalhadores, cujo objectivo é a libertação e a promoção integral da pessoa.». À primeira vista diríamos que «o Homem é imperfeito e o mercado é perfeito». Contudo, o Homem seria tendencialmente «perfeito» e os mercados, como aliás vemos em vários locais de este trabalho, seriam afinal (muito) «imperfeitos»: desde logo se detecta, v.g., a existência de «informação assimétrica».[49] E de «exuberância irracional». O «ideal e/ou a utopia» deveria ser que, tanto o Homem como o mercado, caminhem no seu inerente desenvolvimento para a «perfeição» e/ou para uma «perfeição cada vez mais elevada». Essa «(im)perfeição» não existe - contudo e na nossa opinião - em termos absolutos. Subsistiria uma ética que a consciência postula para além da «lei positiva»? Seria suficiente que o empresário dos mercados de valores mobiliários cumprisse a legislação e optimizasse o seu lucro e/ou minimizasse as suas perdas? Ao empresário caberá sempre defender os interesses dos respectivos accionistas mesmo contra determinados requisitos éticos? Desde um certo período histórico pareceria evidente, sem embargo, que a empresa não deveria somente maximizar a criação de valor para os respectivos accionistas, mas sim para todos os agentes sociais. Estariam em causa outros interessados na e da empresa: as administrações públicas, os empregados, os provedores, os cidadãos, o próprio meio ambiente (ecologia da natureza e/ou ecologia humana e/ ou ecologia social)[50] e os seus beneficiários, as organizações (inter)nacionais governamentais e não-governamentais, entre muitos outros vectores. Não é admissível, v.g., que certa mão de obra opere sequer - porventura mão de obra infantil em alguns casos que são visíveis, com sistematicidade, nos órgãos de comunicação social - ou opere em condições consideradas como inaceitáveis do ponto de vista humano, ainda que as leis de um determinado país permitam tal actuação. Diz-nos João Paulo II o seguinte: [51] «Todavia o lucro não é o único indicador das condições da empresa. Pode acontecer que a contabilidade esteja em ordem e simultaneamente os homens, que constituem o património mais precioso da empresa, sejam humilhados e ofendidos na sua dignidade.». Em um mundo globalizado, as actuações éticas podem possibilitar, pois, o alcançar de interesses mais amplos na/e da sociedade do que aqueles interesses que, inclusive, surgem ou surjam plasmados no «Direito positivo».[52] Existiriam mesmo uma série de condutas nos mercados de valores mobiliários que se apresentariam como destituídas de ética.[53] Quanto à intervenção nos MVM verificar-se-ia, como fomos vendo, uma «actividade directa e atentatória contra a livre formação dos preços». Sucederia, também, uma intervenção alheia à margem do MVM que teria fortes influências: a) fraude fiscal, burla, apropriação indevida, falsificação documental, entre outros factores; b) operações fraudulentas e/ou com «ânimo de enriquecimento próprio» – profissionais, ou não, e à custa de investidores incautos nos mercados de valores mobiliários – executadas «por fora» dos próprios mercados de valores mobiliários mas através do sistema financeiro, com relação ou por referência a operações principais de mercado; c) utilização de quaisquer actividades de alteração contabilística e/ou «maquilhagem» financeira e/ou patrimonial das empresas cotadas e/ou de investimento: imagem que seria determinante para a racionalização das decisões de (des)investimento nos mercados de valores mobiliários; d) as «operações societárias» e/ou de corporate finance– habitualmente em «intragrupo» - propensas a obter uma posição de domínio no mercado e/ou de controlo corporativo e/ou de imagem de competência e/ou publicitária e que são favoráveis à manipulação eventual dos preços no MVM ou para sustentação legal em face da administração supervisora de posições patrimoniais e/ou situações financeiras adversas. Investiguemos, porém, em outros locais. No contexto da teoria do bem jurídico, não é fácil explicar qual a razão da criminalização, v.g., de certos «delitos de conduta», i.e., Verhaltensdelikte. Invoque-se, designadamente, a «profanação de cadáver» e/ou de «lugar fúnebre» e/ou de «uma qualquer» «protecção da paz dos defuntos». Não se contesta que existem certos deveres éticos entre os vivos que «residem em tratar com dignidade os “seus remanescentes” uma vez falecidos». E isto, mesmo que se coloque em causa porque é que há-de ser este um assunto do Estado e/ou merecedor de ser tratado pelo Direito penal.[54] Estariam, afinal, em causa «sentimentos de “piedade”» e um «sentimento moral colectivo».[55] O mercado - e/ou a economia de mercado – encerra também, contudo e como já vimos, uma série de contradições em si mesmo. E, em última instância, tratar-se-ia da assistência a uma «tragédia cómica»: o Estado de classes seria legitimado pela garantia da liberdade, a qual - sobretudo depois do 11 de Setembro de 2001 - é, «mesmo a propósito», a próxima vítima.[56] Se já não foi – foi mesmo! -, v.g., no caso da célebre prisão da baía de Guantánamo, e/ou em outras prisões «ilegais», «ainda piores», espalhadas por esse mundo afora, e nas quais, em certos casos, se torturou contra os mais elementares Direitos Humanos e as «Convenções de Genebra». Os Estados de Direito, sociais, democráticos, livres e verdadeiros – dignos de esse nome -, têm que defender não só as pessoas, como também os Princípios constitucionais constitucionais, mesmo perante sanguinários terroristas! Ou quando soldados norte-americanos, de «ar pacato e afável», tipo modelo de anúncio de hambúrguer ou de refrigerante açucarado, torturaram até à morte no Afeganistão e no Iraque, pessoas que tinham sido presas… por engano ou por má indicação, e/ou informação para desviar as atenções, e que, por conseguinte, estavam, inclusive, totalmente inocentes, como depois foi reconhecido pelos próprios, entretanto «julgados»![57] Mas os Estados de Direito, sociais, democráticos, livres e verdadeiros, têm que defender não só as pessoas, como também os Princípios constitucionais constitucionais! 2.1 – Possíveis perigos do problema da ética económico-financeira De um certo ponto de vista, as questões de abuso de mercado passaram a ser, pois, um problema de ética económica e de mercado. Ora, é aqui que as exigências do público surgem com um papel central na adopção, v.g., da proibição germânica, não só do abuso de informação e/ou insider trading, mas também da manipulação do mercado.[58] Não só a vox populi, como o próprio mundo, esperavam, então, que a Alemanha – centro financeiro com ambições internacionais – dispusesse de proibições em termos de abuso de mercado e, também, com uma supervisão estatal. Já que esse seria um indicador de que estaríamos perante um mercado financeiro seguro. E corresponderia isso, de modo notório, às expectativas do público investidor e à sua ideia geral de «jogo justo» e/ou fair-play.[59] Ora, isto pode ser perigoso para o Estado de Direito Social, democrático, livre e verdadeiro. O público viu o cardápio, quis e exigiu, de entre o menu, a proibição de certas práticas de abuso de mercado. O legislador, um tanto ou quanto «paternalista» e, em especial, populista, fez a vontade à «criança». O problema é que «efficit ignavos patris indulgentis natos».[60] Se isto realmente aconteceu de esta forma, o legislador ter-se-ia degenerado em uma entidade executora de grupos de interesse e de movimentos «gerais» de entre a sociedade.[61] As consequências seriam, pois, assustadoras.

O legislador decretaria, a fim de satisfazer do modo mais rápido possível as expectativas por parte da sociedade, leis – no geral muito vagas – para criar um «mecanismo de compensação» social. Mas, quais seriam afinal os «rigorosos critérios jurídico-científicos» utilizados para se saber quando essas expectativas existem? Ainda que a sociedade exigisse ao legislador pontos de referência e de orientação rígidos em todas as áreas da vida, este desejo não se poderia materializar na legislação sem uma análise e uma reflexão consistentes das consequências porventura resultantes. Pense-se logo, v.g., no Direito constitucional. Acontece que o Direito penal não é nem pode ser uma panaceia e/ou medida higiénica para fenómenos sociais e populares indesejados.

Pelo que, nas ciências jurídicas e, rectius, no Direito penal, não se poderia e não se pode dar um seguimento ao desejo supramencionado de forma automática, ide est, à la carte! V.g.: quando se cometem cada vez mais infracções e/ou crimes económicos, a solução do problema não se encontra, apenas e somente, em descrever estes «delitos» quanto ao tipo legal e de os punir cada vez mais, porque assim, quanto muito, trata-se os sintomas, mas não se afastam os motivos, as causas. Podemos pré-concluir até aqui, pois, que nem tudo são rosas no mundo da ética. E que ética? 2.2 – Os fundos éticos nos mercados de valores mobiliários Continuemos a tentar encontrar, pois, aqui e ali, ao nível enunciativo, éticas concretas, reais e definidas no espaço e no tempo. Os fundos éticos são apenas uma das espécies de fundos.[62] Refere João Paulo II, mutatis mutandis, o seguinte:[63] «Mas aludo também ao facto de que a opção de investir num lugar em vez de outro, neste sector produtivo e não naquele, é sempre uma escolha moral e cultural.». Porque não, v.g., a criação de um fundo ético na Comunidade dos Países de Língua Portuguesa ligado à defesa e conservação da língua portuguesa, e/ou à pobreza dos falantes de esta língua, que seja formado por empresas de língua portuguesa? À questão dos fundos éticos não é alheio um especial interesse dos órgãos administradores e/ou reguladores das bolsas nos investimentos que se apresentam como «responsáveis do ponto de vista social».

[64] O índice bolsista Footsie for Good – até como o próprio nome indica: i.e., o Footsie «para o bem» e/ou «o bom» e/ou «o benéfico» - surge, sobretudo, com objectivos que se pretendem assumir como éticos. No respectivo sítio virtual da inter-rede ficamos a saber, inclusive, que: «Todas as rendas de licença da Série de índice FTSE4Good são doadas à UNICEF».[65] Este índice exclui empresas com «efeitos sociais negativos» como as «armas, a energia nuclear e/ou o tabaco», entre outros exemplos. E, depois de estudar com pormenor cada uma das «empresas candidatas», procura incluir «as que se orientam por critérios de acordo com os Direitos Humanos, aspectos sociais e ecológicos». Já antes fizemos, aliás, uma referência ao fundo ético denominado «FTSE4Good Environmental Leaders Europe 40 Index».[66] Segundo a própria instituição, este índice foi criado para ser usado como base de produtos de investimento institucional e de retalho para investidores que procuram o seguinte nas organizações respectivas: «investimento em empresas europeias que demonstrem as melhores práticas em gestão ambiental; minimização dos riscos ambientais de entre os seus departamentos e/ou «pastas»; compreensão da melhor capitalização dos benefícios de uma administração ambiental forte: eficiência ecológica e imagem melhorada de marca; e/ou encorajamento activo para que as empresas sejam mais responsáveis». Em um período mais recente ficamos a saber que foi introduzido um «novo juízo ético»: o «critério de contribuição de cada empresa para minorar os efeitos nefastos nas mudanças climáticas mundiais». Já a lista dos índices «FTSE4Good Index Series» dá maior importância à «transparência da gestão nas empresas» em causa e à «criação de produtos socialmente responsáveis de investimento». Este índice pode ser utilizado de quatro formas: a) «Investimento»: como «base para financiamento de produtos e instrumentos financeiros socialmente responsáveis»; b) «Pesquisa»: como «ferramenta de pesquisa para identificar companhias socialmente responsáveis»; c) «Referência»: como instrumento de referência que proporciona querer aspirar e superar um padrão corporativo global transparente e de desenvolvimento da responsabilidade nas empresas; d) «Marcando o nível»: como «índice da “marca de nível” e/ou “teste padrão” para seguir o desempenho de «portfólios» de investimentos que são «responsáveis do ponto de vista social». Porque não criar também índices de fundos éticos formados por empresas que combatem, com medidas concretas e precisas, o desemprego?[67] Porque não criar índices de fundos éticos formados por empresas que combatem a pobreza? Porque não criar índices de fundos éticos formados por empresas que fomentam a paz entre os Povos e/ou Países? Porque não criar fundos éticos formados por empresas que promovem a qualidade de vida de crianças e jovens em risco? Os exemplos a dar podem ser infindáveis. A formação dos investidores desempenhará sempre, contudo, um papel crucial. Existem já, de facto, uma série de critérios para abordagem dos índices conexionados com «questões éticas», entre outros, como v.g.:[68] a) FTSE4Good Factsheet (critérios de responsabilidade social e afins); b) FTSE4Good Inclusion Criteria (critérios de inclusão e afins); c) FTSE4Good Uranium Mining Criteria (critérios de minimização do uso de urânio e afins); d) FTSE4Good Countering Bribery Criteria (critérios de oposição ao suborno e/ou corrupção); e) FTSE4Good Climate Change (critérios de oposição às mudanças climáticas mundiais e /ou locais). Os índices éticos dão grande relevo aos Direitos Humanos universais. Outro índice com grande êxito é, v.g., o FTSE4Good Japan. É claro que tudo isto, no meio de um certo sistema económico capitalista vigente global que evita reformas estruturantes de fundo, pode soar, aqui e ali, um pouco como a «ética do cinismo» ou o «cinismo da ética», uma vez que tudo seria, afinal, «publicidade enganosa»! Não fazer nada, nem nada tentar, seria, contudo, o auge, isso sim, do cinismo económico, em violação, aliás, do «cinismo» greco-filosófico, e perspicaz, de Antístenes e/ou Diógenes.

2.3 – Códigos de conduta interna e/ou deontológica, transparência e/ou o papel dos investidores como instrumentos éticos nos mercados de valores mobiliários Os códigos internos de certas organizações empresariais e/ou os códigos deontológicos de determinadas profissões impedem que os horizontes das pessoas envolvidas sejam apenas aqueles que estão plasmados na «legislação positiva».

Um dos exemplos mais relevantes é o «Código Ético dos Analistas de Investimento do Merrill Lynch». Este código «procura» (pelo menos nas intenções) «colmatar os desvios nos bancos e empresas nos seus objectivos sociais». «Sem esquecer, porém, os interesses da indústria de valores».[69] E tem três níveis: a) genérico; b) profissional frente à profissão; c) frente ao empregador. Em relação à transparência podemos ter em consideração diversos factores: a publicidade dos actos e/ou informações relevantes das empresas e/ou dos seus empresários; as auditorias e supervisões internas das empresas constantes dos «Códigos de bom governo» mas não, em vários aspectos, do Direito das Sociedades; e o auto-controlo empresarial, entre outros factores; desde que se verifique a hipótese de coadjuvação sancionatória e, em ultima ratio, penal.