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Superior Tribunal Militar: entre o autoritarismo e a democracia

INTRODUÇÃO Quando os militares e seus aliados na sociedade civil se convencem ou são convencidos de que devem devolver as rédeas do poder à oposição civil, é natural que vários atores políticos, sejam civis e/ou militares, procurem negociar a proteção de seus interesses ante o novo governo que se avizinha.

Neste artigo, os atores que nos interessam são as Forças Armadas e o Judiciário. O interesse a ser defendido é a continuação da presença castrense no Judiciário. Mais especificamente, a atuação do Superior Tribunal Militar STM como uma corte que defende, primordialmente, os interesses institucionais das Forças Armadas relativos aos bens tutelados que lhes são importantes: hierarquia, disciplina e dever militar.

Diferentemente de outros atores políticos, as Forças Armadas detêm a capacidade de reverter, pelas armas, o processo de democratização. Por isso mesmo, seu peso na barganha política é maior do que o dos outros atores, em especial, no caso brasileiro, em que as Forças Armadas negociaram sua saída do governo em bom estado político ao contrário, por exemplo, da Argentina, onde os militares perderam fragorosamente a Guerra das Malvinas, foram protagonistas de vários golpes palacianos e gozavam de grande impopularidade, mercê da feroz repressão praticada pelas Forças Armadas.

A manutenção de graus de autonomia política pelos militares, variando de intensidade de acordo com cada país, é o preço pago pelos democratas para assegurar a concordância castrense em devolver o governo aos civis1. Essa autonomia, todavia, deve ser temporária caso se almeje avançar rumo a uma democracia plena. Plena no sentido de que não apenas as instituições eleitorais funcionem democraticamente, mas também as instituições coercitivas. Para o presente artigo, as Forças Armadas e o Judiciário.

Este artigo procurará mostrar como, decorridos quase vinte anos do fim do regime autoritário, os militares seguem exercendo esse tipo de autonomia no aparelho de Estado. Uma das provas desse poder castrense reside no fato de o STM continuar sendo um enclave autoritário2 incrustado estrategicamente no Judiciário. Ou seja, o STM é um tribunal com características híbridas, pois apresenta traços tanto do regime autoritário como da frágil democracia em que vivemos3. Tentaremos mostrar como esse hibridismo se manifesta e suas implicações danosas para o avanço da democracia. Ao final, procuraremos explicar o porquê dessa situação.

O ESTADO DA ARTE Nos estudos sobre transições do autoritarismo para a democracia, a dimensão militar tem sido constantemente negligenciada. Isto se deve, em boa medida, ao conceito de Schumpeter (1942) sobre democracia. Para ele, a democracia é minimalista no sentido de que "pode suportar, na melhor das hipóteses, apenas um envolvimento político mínimo: aquele tipo de envolvimento que poderia ser considerado suficiente para legitimar o direito das elites políticas em condições de competir para governar" (Held, 1987:153).

Os adeptos da concepção minimalista focam sua atenção nas eleições. Confundem democracia eleitoral com regime democrático. E por isso não dão importância às instituições coercitivas, como as Forças Armadas e o Judiciário, pois elas não são submetidas ao crivo da competição eleitoral. Desse modo, é comum encontrar- se a afirmação de que a democracia brasileira está consolidada, haja vista os avanços obtidos no nosso sistema eleitoral. Por exemplo, Bresser Pereira escreveu que "em 1985 o país completou sua transição democrática; em 1988 consolidou-a com a aprovação da Constituição" (1998:240).

Discordamos da ênfase dada ao componente eleitoral da democracia. Eleição é condição necessária, mas não suficiente para se dizer que há uma democracia consolidada. Há outros fatores a serem levados em consideração. Limitar-nos- emos a um deles: o controle civil democrático sobre os militares4. Para os propósitos deste artigo, realçaremos o notável poder de interferência que as Forças Armadas possuem no trato de seus interesses institucionais no âmbito do Poder Judiciário.

A importância de existir o controle civil sobre os militares reside, portanto, no fato de se garantir aos governantes eleitos a efetiva capacidade de governar. Przeworski et alii (2000), influenciados por Schumpeter, rechaçam esse critério. Para eles, as classificações dos regimes não se devem basear em juízos sobre o exercício real do poder. Chegam a afirmar que, "[...] em algumas democracias (de que Honduras e Tailândia são protótipos), o governo civil não é mais que uma delgada camada encobrindo o poder militar que é, de fato, exercido por generais reformados. Mas enquanto os governantes forem eleitos em eleições nas quais outros grupos tenham a chance de vencer e enquanto não usarem o poder dos seus cargos para eliminar a oposição, o fato de o chefe do Executivo ser um general ou um serviçal de general não acrescenta nenhuma informação relevante" (idem:35).

Mainwaring et alii (2001), por sua vez, discordam da visão de Przeworski e chamam sua concepção sobre democracia de subminimalista. Uma concepção dicotômica, pois só admite dois mundos possíveis: democracia e não-democracia.

Para Mainwaring, há uma situação intermediária que ele define como sendo semi (democracia)(autoritarismo)5. Ou seja, há países que não podem ser definidos como democracias plenas nem como totalmente autoritários. São regimes híbridos, por apresentarem características tanto democráticas como autoritárias no funcionamento de suas instituições.

Nessa zona híbrida entre o autoritarismo e a democracia, advogamos, encontra-se o Brasil. Zaverucha (1994; 2000) já indicou vários exemplos de como os militares brasileiros dificultam e, às vezes, impedem a efetiva capacidade de civis governarem. No entanto, não existe nenhum estudo sobre o comportamento do STM, visto sob essa perspectiva. É o que nos propomos a fazer.

A ORIGEM DO STM O Superior Tribunal Militar tem suas origens no Alvará de 1º de abril de 1808, do então príncipe regente de Portugal, Dom João, que criou o Conselho Supremo Militar e de Justiça, com sede na cidade do Rio de Janeiro. Tal Conselho exercia funções administrativas e judiciárias, julgando, em última instância, os processos criminais dos réus sujeitos ao foro militar.

O Conselho Supremo Militar e de Justiça era integrado por treze membros: quatro conselheiros de Guerra e do Almirantado de Portugal, seis oficiais nomeados como vogais (os quais, na maioria das vezes, galgavam à posição de Conselheiro de Guerra) e três juízes togados, um dos quais para relatar os processos. Todos nomeados livremente pelo monarca6. A Constituição do Império, de 1824, não trouxe disposições acerca da jurisdição militar, sendo a matéria regulada no âmbito da legislação ordinária.

Após o advento da República, deu-se a extinção do Conselho Supremo Militar. A Carta republicana, de 1891, não inseriu, no título destinado ao Poder Judiciário, nenhuma referência à Justiça Militar, apenas prevendo, em seu artigo 77, foro especial para os crimes militares, estruturado em um Supremo Tribunal Militar e Conselhos destinados ao julgamento de delitos. A organização da corte seria estabelecida em lei ordinária. Criavam-se, assim, órgãos judicantes de natureza especial, não integrados ao Poder Judiciário, fato que viria a se repetir em 1934, com a instituição da Justiça do Trabalho, de natureza administrativa.

Segundo Bastos (1981), até 1893, a presidência do Conselho era exercida pelo chefe de Estado; por ela passaram, portanto, o príncipe regente Dom João, os imperadores Pedro I e Pedro II, e os marechais Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto.

Em 18 de junho de 1893, pelo Decreto Legislativo nº 149, foi criado o Supremo Tribunal Militar, com a mesma competência antes atribuída ao Conselho Supremo Militar, mas com composição de quinze ministros, sendo quatro da Armada, oito do Exército e três togados. Também foi regulado, pelo mesmo decreto, o exercício da presidência do Tribunal, que coube ao "general" mais graduado que dele fizesse parte (idem).

O Decreto nº 14.450, de 30 de outubro de 1920, que instituiu o Código de Organização Judiciária e Processo Militar, reduziu a nove o número de ministros do STM, sendo dois da Armada, três do Exército e quatro togados, estes escolhidos entre os auditores de segunda entrância ou entre bacharéis em direito com seis anos de prática, de preferência magistrados. O mesmo decreto inovou ao prescrever a eleição do presidente e do vice-presidente da corte.

Em 1926 ocorreu nova alteração. O Decreto nº 17.231-A, que baixou o Código de Justiça Militar, aumentou para dez o número de ministros, agora três do Exército, dois da Armada e cinco entre magistrados e bacharéis em direito.

Foi a Constituição de 1934 que atribuiu ao Supremo Tribunal Militar o status de órgão do Poder Judiciário. Com isso foi eliminada a competência administrativa, mantendo-se a função jurisdicional. Permaneceu, todavia, na esfera infraconstitucional o disciplinamento de sua estrutura e funcionamento. Nesse mesmo ano, o número de ministros foi, mais uma vez, aumentado, passando a onze (Decreto nº 24.802, de 14 de julho): quatro do Exército, três da Armada e quatro civis, dos quais três escolhidos entre auditores e um, entre cidadãos de notório saber em ciências sociais.

A criação do Ministério da Aeronáutica, em 1941, exigiu nova modificação na estrutura do Supremo Tribunal Militar, para inclusão de integrantes daquela Força. O Decreto nº 4.235, de 6 de abril do mesmo ano, manteve em onze o número de membros, sendo três do Exército, dois da Armada, dois da Aeronáutica e quatro civis.

Com a redemocratização, a corte de cúpula passou a se denominar Superior Tribunal Militar, por força da mudança promovida pela Carta Constitucional de 1946. Permaneceu na esfera ordinária o disciplinamento quanto à estrutura da corte.

Em 1961 foi instituído, pelo próprio Tribunal, o rodízio entre as três Armas na presidência do órgão7.

O Ato Institucional nº 2, de 1965, modificou o texto da Constituição de 1946, ampliando para quinze membros a composição do STM, tal como no início do período republicano (Decreto nº 149/1893), sendo quatro do Exército, três da Marinha, três da Aeronáutica e cinco civis. A Constituição de 1967 incorporou o texto do AI-2, transferindo para o corpo constitucional o disposto sobre a composição do STM (Soares, 1994/1996).

Em maio de 1965 ocorreu fato inédito na história da corte: um ministro civil assumiu, ainda que interinamente, sua presidência. O ministro Washington Vaz de Mello ocupou o cargo por três meses, em virtude de doença do então titular, até a eleição do sucessor8.

A organização e o funcionamento da Justiça Militar são disciplinados pela Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992. No referido diploma, o artigo 1º define como órgãos da Justiça Militar: o STM; a Auditoria de Correição; os Conselhos de Justiça; os Juízes-Auditores; e os Juízes-Auditores Substitutos9. Todas as Auditorias, bem como o STM, têm jurisdição mista, competindo-lhes, portanto, processar e julgar os crimes militares praticados por civis e/ou militares integrantes das Forças Armadas (Costa Filho, 1994/1996).

A INSÓLITA COMPOSIÇÃO DO STM Até 1934, o então chamado Supremo Tribunal Militar tinha atribuições administrativas concorrentes com a função jurisdicional, herança do Conselho Supremo Militar. Com a Constituição daquele ano, a corte passou a integrar o Poder Judiciário da União, abandonando a feição administrativa10.

Não é de estranhar que, no exercício de funções administrativas, "coadjuvando o governo em questões referentes a requerimentos, cartas-patentes, promoções, soldos, reformas, nomeações, lavratura de patentes e uso de insígnias, sobre as quais manifestava seu parecer" (Bastos, 1981:21), fosse o Conselho e, depois, o Supremo Tribunal Militar constituído majoritariamente por militares.

Para o julgamento dos processos criminais, aos militares juntavam-se três ministros togados um relator e dois adjuntos , para o despacho de todos os processos remetidos ao Conselho de Justiça11. Como não poderia deixar de ser, a matéria jurídica era enfrentada e relatada por magistrados com formação jurídica. Os militares apenas votavam.

Com a prevalência da função jurisdicional do Supremo Tribunal Militar, a partir de 1893, observou-se natural tendência à redução do número de ministros militares e à ampliação da quantidade de ministros civis, levada a cabo em 1920. Além disso, a norma que regia a matéria estabelecia a exigência de conhecimento jurídico aos membros civis, que deveriam ser escolhidos entre auditores e advogados com ao menos seis anos de prática, de preferência magistrados. Na mesma linha seguiu a Constituição de 1926, que igualou o número de membros civis ao de militares. Aqueles seriam advindos da magistratura, podendo, ainda, ser escolhidos entre auditores, membros do Ministério Público ou membros da advocacia. Nítida, por razões óbvias, tratando-se de um tribunal, a opção prioritária por magistrados de carreira nesse período.

Sob a ditadura Vargas, dá-se uma reversão na tendência; curiosamente, quando a Justiça Militar passa a integrar o Poder Judiciário e se elimina a vertente administrativa de sua atividade, portanto, no instante em que nada mais justificaria a presença de militares em sua composição, desequilibra-se a relação numérica em favor destes. A Constituição de 1934 não faz mais menção à preferência por magistrados, dispondo que a escolha dos membros civis se dará entre auditores e um cidadão de notável saber na área de ciências sociais.

Injustificadamente, a redemocratização do país, em 1946, não alterou o quadro.

Mantiveram-se os critérios e as quantidades. Sob novo regime autoritário, a partir de 1965, amplia-se drasticamente o número de ministros militares e, na prática, elimina-se a participação de magistrados de carreira na composição do então Superior Tribunal Militar.

Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, seguida pela de nº 7/77, permitiram que o STM funcionasse em turmas. Isto, infelizmente, não foi posto em prática até os dias de hoje. O STM é a exceção em relação aos outros tribunais superiores12. Outro aspecto curioso diz respeito ao quórum mínimo para a reunião plenária da corte. Existindo, atualmente, dez ministros militares e cinco ministros civis no STM, nas sessões de julgamento ou administrativas, nos termos do Regimento Interno do Tribunal, artigo 65, é necessária a presença mínima de oito ministros, sendo, no mínimo, quatro militares e dois civis. Isto embora os ministros civis sejam os detentores dos conhecimentos técnicos. O presidente da sessão pode ser tanto um ministro militar quanto um ministro civil. Significa dizer que se, por exemplo, estiverem presentes três militares e cinco civis não haverá sessão. Mas, a sessão pode ser iniciada com a presença de seis militares e dois civis. Com tal regra, a tendência é a de que não se realizem sessões sem a garantia da maioria dos militares, salvo na remota hipótese de estarem presentes todos os cinco ministros civis e apenas quatro ministros militares.

Findo o regime militar, a Constituição de 1988 conservou a hegemonia castrense e a exclusão da magistratura. No Superior Tribunal Militar, dos quinze ministros, dez são oficiais-generais e cinco são civis. Destes, três são escolhidos entre advogados; dos outros dois, um virá do Ministério Público Militar, o outro será escolhido entre os juízes-auditores (o único juiz de carreira, portanto). E mais: somente militares no mais alto grau da carreira podem se tornar ministros do STM. Ou seja, um general-de-exército sem qualquer conhecimento jurídico está apto a ser ministro, mas um coronel da ativa bacharel em direito não pode ser indicado. É a hierarquia militar prevalecendo sobre o conhecimento jurídico em um órgão do Poder Judiciário. Não se pode olvidar, ainda, que o presidente da República, na condição de comandante-em- chefe das Forças Armadas, situa-se em posição hierárquica superior aos ministros militares já que estes mantêm as patentes , o que não deixa de ser situação deveras curiosa, considerada a independência que deve marcar o relacionamento entre os Poderes da República.

Mesmo perdendo competências desde 1979, quando deixou de apreciar crimes políticos, o STM continua, basicamente, com a mesma estrutura criada durante o regime militar. Ser nomeado para o STM é, na caserna, como adquirir a "quinta estrela"13. O ministro ganha cerca do dobro do que ganharia na caserna, passa a ter remuneração superior à do presidente da República, além de se aposentar como magistrado, em vez de militar. Nos gabinetes do STM, contarão com os préstimos de praças cedidos pelo Exército, situação que já lhes gerou constrangimentos. O ex-ministro do Exército Zenildo Lucena, ao saber que o STM decidira não aceitar a indicação do coronel da reserva João Fagundes para uma vaga civil14, requisitou trinta militares que trabalhavam no STM como estafetas, motoristas etc.

O ALIJAMENTO DO JUDICIÁRIO NO PROCESSO DE ESCOLHA No sistema constitucional brasileiro, excluída a hipótese de nomeação para o Supremo Tribunal Federal STF e o Superior Tribunal Militar, da escolha dos membros dos tribunais, inclusive os superiores, participa, necessariamente, a própria corte. A idéia é a da participação do três Poderes na seleção dos integrantes das cortes. No Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Superior do Trabalho, as vagas que surgem são preenchidas por juízes togados, ocasião em que os próprios tribunais elaboram listas tríplices a serem encaminhadas ao presidente da República, ou por integrantes da carreira da advocacia ou do Ministério Público quinto constitucional , circunstância em que os tribunais recebem listas sêxtuplas dos órgãos corporativos respectivos, para redução a listas tríplices. No STM nada disso ocorre. A corte não participa do processo de escolha. Tanto os ministros militares quanto os civis são indicados à revelia do STM.

Propostas no sentido de que a própria corte viesse a participar da escolha dos seus membros os civis, diga-se malograram na reforma do Judiciário que acaba de ser aprovada na Câmara, como será explicitado adiante, de modo que o STM continuará sendo bizarra estrutura judiciária, de cuja composição o Poder Judiciário não participa.

Será que o argumento de resguardar os princípios da hierarquia e da disciplina que devem reger as Forças Armadas justifica a existência de estrutura judiciária especial para os militares, vis-à-vis os demais cidadãos civis? Como se pode assegurar imparcialidade a uma corte composta, de forma majoritária, pelos pares do réu? Os critérios constitucionalmente fixados para o recrutamento de juízes para a Justiça Militar operam contra a garantia da independência judicial. Procura-se assegurar a preponderância dos militares nas cortes, criando-se ambiente propício para ingerências da caserna, com natural ameaça à imparcialidade. Como bem lembra Dallari "Ainda perdura a situação privilegiada do Exército na organização nacional, inclusive pela garantia de tratamento diferençado quanto à responsabilidade perante a justiça [...] que se estendeu aos demais ramos das Forças Armadas" (1996:134).

Se com a interveniência dos tribunais na seleção dos seus membros a interferência política é notória, quando se exclui a participação das cortes tal ingerência se potencializa. Isto porque a base de escolha é elastecida. É o que se verifica com facilidade no STM, principalmente quando se trata de ministro oriundo da classe dos advogados. Equipara-se, assim, no particular aspecto da absoluta discricionariedade do presidente da República, o STM ao STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário. Ao se comparar o STM às demais cortes de competência similar, nota-se a omissão de importantes requisitos fixados constitucionalmente para o acesso aos demais tribunais superiores, como veremos a seguir.

FUGINDO À REGRA: A PERMANÊNCIA DO MINISTRO-OFICIAL NA ATIVA O artigo 9º da Lei nº 6.880/80, que instituiu o Estatuto dos Militares, dispõe que os oficiais-generais nomeados ministros do Superior Tribunal Militar são regidos por legislação específica. Ainda assim, cumpre examinar as regras a que se submetem os militares para que se demonstre que a permanência dos oficiais nomeados ministros do STM na atividade constitui casuísmo inexplicável.

O artigo 3º, § 2º, da mesma lei determina que o militar somente pode se encontrar em duas situações: na ativa ou na inatividade. Na ativa encontram-se os de carreira; os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial; os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados; os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e, em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas.

Já na inatividade se situam os da reserva remunerada, quando pertencem à reserva das Forças Armadas e percebem remuneração da União, estando porém sujeitos à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização, e os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores, estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União.

Prevê o Estatuto dos Militares, no artigo 80, a hipótese da agregação, "situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número". O artigo 81 enumera os casos em que a mesma ocorrerá, sendo uma delas a do militar que "houver ultrapassado 6 (seis) meses contínuos na situação de convocado para funcionar como ministro do Superior Tribunal Militar" (inciso V). Logo, o oficial convocado para substituir o ministro do STM em seus impedimentos, permanecendo nesta situação por mais de seis meses, considerar-se-á agregado.

Nos termos do artigo 82, o militar será, ainda, agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo, entre outros, por motivo de: "XII ter passado à disposição de Ministério Civil, de órgão do Governo Federal, de Governo Estadual, de Território ou Distrito Federal, para exercer função de natureza civil; XIII ter sido nomeado para qualquer cargo público civil temporário, não-eletivo, inclusive da administração indireta;" Significa dizer que o militar que exerça função de natureza civil ou cargo público em qualquer órbita da administração será agregado, podendo, a qualquer tempo, ser determinada a sua reversão à Força.

O oficial-ministro do STM não fica agregado, nem passa à reserva. A situação é curiosa. Em outras hipóteses, a permanência em afastamento por mais de dois anos, "agregado em virtude de ter passado a exercer cargo ou emprego público civil temporário, não-eletivo, inclusive da administração indireta", determina a transferência para a reserva remunerada, ex officio, conforme dispõe o artigo 98 do Estatuto dos Militares.

O artigo 3º da Lei nº 8.457/92 repete os termos do artigo 123 da Constituição Federal, com o acréscimo de apenas um parágrafo, que assim dispõe: "§ 2º Os Ministros militares permanecem na ativa, em quadros especiais da Marinha, do Exército e Aeronáutica". Tal disposição cria situação em tudo distinta do regramento geral fixado para os militares que exercem funções ou cargos de natureza civil, em qualquer esfera da administração pública, vide o caso do ministro Carlos de Almeida Batista. Após presidir o STM, foi nomeado, pelo ex- presidente Fernando Henrique Cardoso, comandante da Aeronáutica, com o que se deu a sua passagem para a inatividade, seguida de convocação para o serviço ativo. A contradição está em que para ser ministro do STM o militar precisa estar em atividade, mas para comandar a Arma, não.

O que justifica a situação híbrida de ser magistrado, do órgão de cúpula da Justiça Militar e, ao mesmo tempo, ocupar o posto mais elevado da carreira militar? Por que se conjuga, de modo único, a experiência da farda com os conhecimentos jurídicos da toga? Na visão dos militares, é a hierarquia que deve reger as suas relações. Assim, não poderia o oficial julgar outro oficial se estivesse em situação de inferioridade hierárquica, o que seria provocado pela inatividade. Olvida-se, entretanto, o aspecto óbvio de que, no STM, não mais se processam os feitos de natureza administrativa, como fazia o antigo Conselho Supremo Militar. Sendo a corte órgão jurisdicional, não há como falar em vínculo hierárquico entre julgador e jurisdicionado. Assim deve ser no Estado de direito democrático.

MILITARES NOS QUARTÉIS E, QUANDO CONVENIENTE, NO TRIBUNAL Não está em discussão, aqui, a legitimidade da Justiça Militar. Admitindo-se a necessidade da existência da legislação penal militar, da Justiça Militar e de tribunais militares, o que justifica serem os mesmos constituídos por militares? É isso o que se pretende examinar.

Obtempera o ministro Moreira Alves que "o juiz singular, por mais competente que seja, não pode conhecer as idiossincrasias da carreira das armas, não estando em condições de ponderar a influência de determinados ilícitos na hierarquia e disciplina das Forças Armadas"15.

O argumento é semelhante ao utilizado pelos defensores da representação classista para justificar sua permanência nos órgãos da Justiça do Trabalho: tratando-se de estrutura especializada da Justiça, destinada a julgar os conflitos decorrentes da relação entre capital e trabalho, imprescindível seria a existência de representantes de empregados e empregadores, para trazer a experiência da relação de trabalho para o seio do órgão julgador.

Nada mais equivocado. A aplicação da hipótese legal aos fatos não pressupõe o conhecimento prévio destes pelo julgador. Tampouco intimidade com o ambiente onde eles ocorrem. Nem hierarquia entre julgador e jurisdicionado. Se assim fosse, os crimes cometidos por padres teriam de ser julgados pelo bispo; por funcionários públicos, pelo chefe da repartição; por agentes da Polícia Civil, pelo delegado (Melo Filho, 2002).

No caso dos militares, se lhes sobra conhecimento da realidade da caserna, faltam-lhes, por completo, conhecimentos jurídicos, preparo técnico, este sim essencial. No STM, os ministros militares, em geral, não têm formação jurídica.

Tanto é que os pareceres técnicos são preparados por suas assessorias, compostas por bacharéis em direito. Entre os civis, salvo o magistrado de carreira e o membro do Ministério Público, nada assegura que os advogados tenham profundo conhecimento do Direito Penal Militar.

O ministro Carlos Alberto de Almeida Batista, em discurso na Câmara dos Deputados, afirmou que "a questão da competência técnica dos membros dos tribunais castrenses encontra fácil resposta na composição dos Tribunais e dos Conselhos de Justiça [...]. O senso de justiça não pertence somente aos bacharéis em Direito; ele é inerente ao ser humano [...]"16. Ora, assim como ao arquiteto não basta saber desenhar, ao julgador não basta o senso de justiça.

Ele é necessário, mas não suficiente. A técnica é imprescindível.

O reconhecimento de tal evidência fez com que, desde o nascedouro, na corte militar, o relato dos feitos coubesse unicamente aos juízes togados. Os militares apenas votavam, salvo raras exceções. Somente com o regime militar e a atribuição aos tribunais castrenses da competência para julgar os crimes ditos contra a segurança nacional é que os ministros militares passaram a relatar os feitos, por razões óbvias.

Prova da prescindibilidade da participação de militares no julgamento dos crimes militares encontra-se na órbita da Justiça Militar Estadual. Se na primeira instância os órgãos julgadores, nos estados, se organizam de maneira semelhante aos Conselhos de Justiça da Justiça Militar da União, sob a forma de escabinato17, o segundo grau de jurisdição é exercido, na maioria das unidades da Federação, pelo Tribunal de Justiça. Com efeito, apenas nos Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo, onde o efetivo das Polícias Militares supera os 20 mil homens, há tribunais militares. Nos demais, é o próprio Tribunal de Justiça que julga, em grau de recurso, os crimes militares. Não há militares entre os julgadores e não consta que haja qualquer desvirtuamento nem poderia haver nos pronunciamentos jurisdicionais. A corte de civis aplica, sem problemas, a legislação penal militar (Melo Filho, 2002).

A verdade é que o modo de funcionamento da Justiça Militar no Brasil, em particular o da União, constitui-se em injustificável exceção. Nela, disciplina e hierarquia militares transcendem os limites dos quartéis para terem assento no Poder Judiciário, que, via de regra, deveria estar adstrito aos limites do justo. De que importa a graduação se o que se pretende é a aplicação do direito onde se tem assegurado, por força constitucional, o princípio da isonomia? Além do mais, cumpre reconhecer que a atividade jurisdicional somente se perfaz de forma plena quando aqueles que devem exercê-la os juízes, cuja missão lhes foi delegada pelo Estado a realizam de forma imparcial e independente (Moura de Carvalho, 2002). Imparcialidade e independência que, com efeito, são vulneradas pelo critério de escolha dos integrantes do STM.

Na verdade, trata-se de típico caso de enclave autoritário no aparelho de Estado. Extinta a representação classista da Justiça do Trabalho, hoje, no Brasil, somente nos tribunais militares há a participação de leigos nos pronunciamentos jurisdicionais. A outra exceção é o Tribunal do Júri, que se destina exclusivamente ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Ainda assim, não são poucas as críticas ao júri popular.

O STM funciona como ator político relevante, não apenas pelo fato de seus membros serem juízes, mas também por serem militares da ativa. O ex-ministro da Justiça José Carlos Dias sentiu na pele o poder castrense. Dias, em fevereiro de 2000, anunciou18 que patrocinaria alterações no Código Penal Militar CPM que foi editado pela Junta Militar em 196919. Inclusive criou uma comissão para este fim20. Partes do CPM não se ajustam à Constituição em vigor. Afora isto, há tipos penais que merecem revisão. O artigo 235, por exemplo, pune com prisão de seis meses a um ano quem praticar, em estabelecimento militar, "ato libidinoso, homossexual ou não".

Assim que o Diário Oficial publicou os nomes dos integrantes da referida comissão, o STM partiu para o ataque. O então presidente do STM, brigadeiro Sérgio Xavier Ferolla, não gostou de saber que a comissão havia sido criada sem que o tribunal fosse previamente consultado21. Em face da reação, e com receio de deflagrar uma crise militar, Dias optou por dissolver a comissão22. A decisão foi tomada às pressas. Tanto é que as passagens aéreas para seus membros virem a Brasília já haviam sido emitidas23. Lamentando a perda da primeira oportunidade, na história do país, de discussão pública do Código Penal Militar, a advogada Sheila Bierrenbach foi taxativa: "Os fatos demonstram, inequivocamente, que a democracia no Brasil não se encontra consolidada. Antes os pit bulls andavam soltos. Agora, estão escondidos sob a pele de cordeiro"24.

Um outro episódio notório, fora da seara jurídica, envolveu o ministro brigadeiro Ferolla. Em novembro de 2000, o presidente Fernando Henrique Cardoso enviou tropas do Exército para proteger sua fazenda, localizada em Buritis (MG), contra possível invasão por parte do Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra. O governador de Minas, Itamar Franco, interpretou esta medida como uma tentativa de desestabilizá-lo. Julgou que a polícia mineira é que deveria ser acionada. Preocupado, procurou apoio entre militares em Brasília. Dentre eles, o presidente do STM, brigadeiro Ferolla (Meireles e Miranda, 2000). Mais recentemente, Ferolla defendeu a criação da Agência Nacional de Aviação Civil, que retiraria a aviação civil do controle da Aeronáutica (Barbosa, 2004).

Outro exemplo revela a disparidade que pode haver entre decisões tomadas por um tribunal composto por militares e a posição de outra corte, integrada por civis, sobre um mesmo assunto.

A Lei nº 9.299 foi sancionada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso em 7 de agosto de 1996. Tal lei dispõe que a competência para o julgamento de crime doloso cometido por militares contra civis é da Justiça Comum. Ante a reação dos militares federais, treze dias depois o presidente Fernando Henrique Cardoso enviou ao Congresso o Projeto de Lei nº 2.314, propondo a exclusão dos militares federais mas não dos militares estaduais da Lei nº 9.299/96.

Enquanto o Congresso não vota tal projeto de lei, o STM considerou inconstitucional a Lei nº 9.299/96 e militares federais acusados de crime doloso contra civis continuam sendo julgados pelas Auditorias Militares25.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, que julga, em grau de recurso, os crimes cometidos por policiais e bombeiros militares, não vislumbrou nenhuma inconstitucionalidade na lei. Tanto é assim que os policiais militares envolvidos na suposta chacina de Eldorado dos Carajás foram julgados pela Justiça Comum do Estado do Pará.

Evidencia-se, aqui, sintomática divergência jurisprudencial, em decorrência da qual se estabelece curiosa distinção prática: a existência de dois tipos de militares, sendo os de primeira categoria os militares federais e os de segunda categoria, os militares estaduais. Embora ambos sejam militares, mesmo que cometam crime idêntico, serão julgados por tribunais e segundo leis penais distintas. Trata-se de decisão política, pois não há explicação ontológica para a distinção entre crime militar praticado por militar federal e crime militar praticado por militar estadual. Estranha quebra da isonomia, em um Estado de direito.

Merece registro, ainda, a transposição do princípio hierárquico para a jurisdição, como evidencia o fato a seguir narrado. No dia 4 de fevereiro de 1998, o então presidente do STM, general Soares Moreira, mandou lacrar a 4ª Auditoria Militar Federal do Rio de Janeiro. Os prazos dos processos em tramitação foram suspensos, e os réus cujos prazos de prisão se esgotassem seriam liberados. O fio da história foi a punição administrativa da juíza Rosaly Cunha Machado Lira, que fora transferida para Bagé, por ter supostamente ofendido o presidente do STM durante diálogo telefônico. A juíza ficou conhecida em 1995, por ter denunciado o sumiço do livro de registro de armas e bens de presos políticos dos cartórios da Justiça Militar do Rio de Janeiro26.

Inconformada com a punição, a juíza recorreu à Justiça Comum e o juiz da 26ª Vara Federal proferiu duas sentenças a ela favoráveis: uma anulando o processo administrativo e outra, em ação cautelar, garantindo o seu direito de voltar ao trabalho enquanto o recurso oposto contra a decisão na ação principal não fosse julgado. Rosaly Lira reassumiu suas funções no dia 8 de janeiro de 1998. O juiz que a substituiu, Mena Barreto Assunção, se encontrava de férias. Ao retornar, em 4 de fevereiro de 1998, deu-se o impasse: dois juízes para a mesma vaga.

Não se está analisando quem está correto, mas sim o fato de o presidente do STM, antes de esgotar os recursos legais, ter passado o cadeado na porta da Auditoria. Como lembrou Dias (1998), o Brasil é um país estranho: uma corte de Justiça presidida por um general da ativa desacata decisão judicial27.

Riocentro De acordo com a legislação penal militar, o arquivamento de um inquérito não impede a instauração de outro, se novas provas aparecerem. Novas provas surgiram dezoito anos depois daquele que poderia ter sido o maior atentado terrorista urbano da história brasileira: as explosões no Riocentro28. Mesmo assim o caso não foi reaberto.

Em 1999, o legista Elias Freitas, responsável pela necropsia do sargento do Exército Guilherme Pereira do Rosário, revelou, pela primeira vez, ter dito na ocasião ao encarregado do Inquérito Policial Militar do Riocentro, coronel Job Lorena, que a bomba explodira no colo do sargento. Lorena, todavia, divulgou (a) que o artefato explodira entre o banco e a porta direita do carro onde estava o militar e (b) que a bomba fora colocada por algum grupo terrorista (Otávio, 1999). Afora isto, o coronel da reserva da Polícia Militar, Ile Marlen, garantiu que, momentos depois da explosão da bomba, cinco agentes militares o procuraram. Queriam autorização para desmontar duas bombas instaladas no interior do pavilhão onde se realizava o show musical (idem).