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Entre princípios e regras: cinco estudos de caso de Ação Civil Pública

APRESENTAÇÃO Ademocracia brasileira é, hoje, um rico laboratório de práticas e de instituições representativas, a essa altura responsável por mudanças sem paralelo na história das relações entre o seu Estado e a sociedade civil e na das relações entre os seus sistemas político, econômico e social. Tais mudanças, contudo, não têm importado uma ruptura com o que se pode designar como a nossa tradição republicana. Longe disso, confirmam alguns de seus principais traços, como a valorização da esfera pública vis-à-vis a esfera privada ' de que é exemplo forte o condicionamento do direito de propriedade ao princípio da sua função social ' e a preservação do direito, suas instituições e procedimentos como peças-chave da pedagogia republicana. Sua novidade consiste, antes, em terem erradicado dos seus fundamentos e de suas instituições as inspirações e as práticas autoritárias que caracterizaram aquela tradição ao longo do processo de modernização burguesa, na forma imposta pela experiência republicana que nos veio da Revolução de 1930, ora atenuadas, como no período 1945-64, ora dramaticamente agravadas, como no ciclo subseqüente do regime militar.

Com efeito, esse foi o sentido da Carta de 1988 em sua opção de reinterpretar, sob clave democrática, a tradição republicana brasileira, de resto favorecida pela circunstância do atraso com que nos chegaram as notícias de além-mar sobre a situação falimentar do paradigma da social-democracia para os fins de uma gestão harmoniosa do capitalismo. Como é sabido, desde então, sucessivas emendas constitucionais têm expurgado a Constituição, fiel em sua origem à matriz social-democrata predominante entre seus legisladores, das disposições que previam um papel organizador para o Estado em matéria econômica.

Contudo, se essa adaptação à onda neoliberal concedeu à dimensão sistêmica da economia uma autonomia inédita na moderna ordem burguesa brasileira, foi modulada por um contexto em que são mantidas as vigas mestras da Carta de 1988, entre as quais a concepção de que a nação conforma uma comunidade solidária ' tópico crucial à nossa tradição republicana ', a valorização da esfera pública como instância de promoção de integração social e o papel ético-pedagógico atribuído ao Direito, suas instituições e procedimentos na formação da cidadania e do civismo. Tal tradição, como notório, tem uma de suas raízes na fórmula de organização do mercado de trabalho sob a jurisdição da Consolidação das Leis do Trabalho ' CLT e do judiciário trabalhista, que, aliviada da sua carga autoritária original, se encontra preservada em nossa vida institucional.

O sinal mais forte disso está na criação constitucional do Ministério Público como guardião da vontade geral expressa pelo legislador constituinte, incumbindo-lhe "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis" (art. 127 da Constituição Federal).

A par dessa releitura da nossa tradição republicana, a Carta afirmou a herança e as instituições do liberalismo político ' igualmente com raízes seguras entre nós ', recortando com nitidez os direitos civis da cidadania e estabelecendo a configuração de uma plena democracia política, com a criação de mecanismos necessários a uma gestão pública orientada para a eficiência. Sob essa orientação estratégica, o constituinte previu duas formas de representação, a do voto e a funcional, e duas formas de participação, a representativa, que se assenta no princípio eleitoral, e a direta, que compreende a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito e a ação popular, entre outros dispositivos, mas que, salvo no caso deste último, ainda são de existência puramente retórica. O enlace da representação política com a funcional dá-se na própria jurisdição da competição eleitoral, que é confiada ao Poder Judiciário por meio dos tribunais da Justiça Eleitoral, confirmando-se, mais uma vez, em 1988, a inovação institucional introduzida em 1932.

Indicação mais recente do caráter benfazejo desse enlace está em duas medidas tomadas pela Justiça Eleitoral, que praticamente aboliram as fraudes no processo da votação: o cadastro informatizado e nacionalizado dos eleitores ' que dificultou a duplicação de títulos em localidades diferentes e eliminou das listas um extenso contingente de mortos ' e a urna eletrônica1.

Ao lado disso, a Lei nº 9.840, de 28 de setembro de 1999, fruto da iniciativa da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil ' CNBB, da Ordem dos Advogados do Brasil ' OAB e de dezenas de entidades e movimentos da sociedade civil, viabilizou o estabelecimento de ações conjuntas entre a Justiça Eleitoral, a vida associativa e a cidadania em geral, visando à eliminação da corrupção eleitoral, inclusive no mais remoto hinterland2, o que já vem ocorrendo e deverá multiplicar-se a partir do estímulo que significou a recente premiação do magistrado que a levou à prática nas eleições de 2002 nos municípios de Alto Parnaíba e Tasso Fragoso, no Maranhão3.

Em suma, o Brasil apresenta, hoje, uma robusta democracia política, em que a quase totalidade da população adulta, incluídos os analfabetos, pode se manifestar eleitoralmente, trazendo para o interior do sistema político suas expectativas e interesses. Contudo, o modo pelo qual se realiza o financiamento das campanhas, abertas à manipulação e ao controle do poder econômico, inclusive pelos mecanismos, nem sempre visíveis, da compra de votos, mais o fato da fraqueza do nosso sistema partidário, expressa sintomaticamente no conhecido fenômeno da troca de legendas, são mazelas que tendem a minar a confiança da população nessa forma de representação.

Tal fraqueza tem permitido a montagem de um complexo sistema por meio do qual o Executivo exerce controle sobre mecanismos de cooptação dos parlamentares ' o chamado presidencialismo de coalizão ', atraindo-os à sua base de sustentação congressual pelo atendimento de políticas públicas regionais e clientelas locais. Nesse quadro, em que pese o fato de as instituições de democracia política se encontrarem, de uma perspectiva formal, em franco processo de consolidação, a crônica dissociação entre representados e representantes, mais a evidente ultrapassagem do Legislativo pelo Executivo nas tomadas de decisão quanto a questões estratégicas para os rumos da sociedade, é de se temer o seu retraimento em um sistema fechado de procedimentos, surdo às expectativas e demandas sociais.

A gravitação do Legislativo em torno do Executivo provoca a retração da esfera pública e limita suas possibilidades de contato com o mundo da opinião. A esfera pública torna-se um espaço sob controle do Executivo e das lideranças da sua maioria congressual, que, "ao selecionarem os interesses e os valores a serem defendidos e estimulados, passam a tomar, em estilo monocrático, decisões que vinculam a todos" (Werneck Vianna, 2002:9)4. Nesse sentido, o Executivo, reforçado constitucionalmente pelo instituto das Medidas Provisórias, atuaria, em particular nas matérias sistêmicas da economia e do aparelho administrativo, segundo os moldes do padrão decisionista, legitimando-se ex post, quer em razão dos resultados obtidos, quer pela chancela da maioria governamental construída, em grande parte, pela sua capacidade de cooptar os quadros do Parlamento, com a mediação da máquina e de recursos públicos.

Em um cenário assim limitado, as opiniões e o fluxo das opiniões geradas na sociedade civil não encontram caminhos para se traduzirem em vontade na esfera pública, uma vez que a agenda do Legislativo se acha sob domínio do Executivo, o qual impõe nela a supremacia dos seus objetivos estratégicos em matéria econômica. Nesse sentido, a própria política social deixa de refletir as expectativas e interesses da sociedade civil organizada, tornando-se objeto de políticas públicas assistencialistas do Estado e dos seus fins de legitimação, inclusive eleitoral. Daí que a vontade trazida das urnas, em um processo eleitoral livre e aberto à participação da população, perde sua nitidez à medida que inicia sua trajetória institucional nos caminhos da representação em razão da debilidade do sistema partidário e da ausência de nexos entre representantes e representados. Com isso, o Parlamento vê-se incapacitado de propor uma agenda própria, limitando-se a exercer mero papel fiscal sobre o que lhe chega do Executivo, naturalmente especializado nos temas da administração e da gestão da dimensão sistêmica.

Foi esse o contexto em que a representação funcional encontrou as condições para sua emergência, concedendo-se vida aos vários institutos, criados ou revigorados pela Carta de 1988, compreendidos no seu âmbito. Assim, quando o sistema da ordem se inclinou, logo após a promulgação da Constituição, no sentido de liberar a esfera econômica do que era tido como um constrangimento à sua adequada operação, a minoria parlamentar e mais os interesses organizados na sociedade civil, compreendendo algumas corporações como a OAB e mesmo o Ministério Público, vieram a contar com a nova disciplina conferida ao controle abstrato de normas, particularmente na chamada comunidade dos intérpretes dotados de legitimidade para propor ações diretas de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal ' STF (Werneck Vianna et alii, 1999).

Inaugurava-se, naquele contexto, o que hoje é uma nova e efetiva arena para o exercício da democracia brasileira, contando, em média, com 200 Ações Diretas de Inconstitucionalidade ' Adins ao ano, em que, por provocação em boa parte da sociedade civil organizada, se aprofunda e se aprimora a interpretação constitucional.

Além desse cenário propriamente político, é no terreno da sociabilidade que, no contexto aberto pela democratização do país, a representação funcional ganhará densidade e terá reconhecido o seu papel. Após duas décadas de intensa modernização econômica ' que alterou drasticamente as estruturas sociais, expulsando em massa a população rural para as cidades ' levada a cabo em situação de imobilidade política e de cancelamento da vida associativa, a sociabilidade que então emerge se encontra desajustada das instituições da vida republicana, principalmente dos partidos políticos. Desajustada também dos sindicatos, os quais começam a perder substância no início dos anos 1990. Com a emergência da multidão de homens comuns, novos interesses e novas expectativas de direitos passam a se manifestar, e é a partir daí que a "oferta" dos novos institutos, presente na nova Carta, irá encontrar a sua demanda ' caso que começa a se generalizar com os Juizados Especiais, mas que ganha visibilidade, também, nas Ações Civis Públicas e nas Ações Populares. O acesso à Justiça adquire, então, o status de um dos tópicos principais das políticas públicas, ocupando boa parte da agenda da mídia.

O desmonte do embrião do welfare state brasileiro, o esvaziamento das instituições da vida republicana e da vida associativa vão canalizar para o interior do Judiciário as demandas reprimidas por direitos. Os juízes e demais agentes do sistema passam a exercer papéis cada vez mais identificados com os de engenheiro social ou terapeuta, quando não com o de prestadores de serviços de cidadania, como nos casos conhecidos dos juízes das Varas de Infância e Juventude e das caravanas volantes dos Juizados Especiais que percorrem os rincões do país e que cumprem papéis substitutivos a serviços próprios do Estado, como o de fazer o registro civil dos cidadãos5. À falta de república, como na conhecida afirmação de A. Garapon (1996), o Poder Judiciário aparece como um moderno "muro das lamentações", um equivalente funcional à decaída institucionalidade do Estado de bem-estar.

Esse é o contexto de "faltas", carecimentos e de vácuo da representação política, que tem sido favorável, ao menos até aqui, à tradução em realidade da intenção do constituinte de preservar a tradição republicana brasileira de fazer do direito, seus procedimentos e instituições, uma peça estratégica do seu projeto ético-pedagógico. Experiência, decerto, facilitada por ser contínua ao tipo de jurisdição que exerceu, desde os anos 1930, sobre o mercado de trabalho e a competição política ' a Justiça do Trabalho e a Justiça Eleitoral ', e porque se apresenta, na moderna democracia política brasileira, como descontínua à tradição autoritária que prosperou na maior parte de nossa trajetória republicana pela primazia que atribuiu aos interesses e expectativas de direitos da sociedade civil. Com base nos princípios e valores declarados pela Constituição como centrais à comunidade brasileira6 ' entre os quais o da justiça e da solidariedade ', a sociedade, de baixo para cima, pode ser parte de uma permanente recriação do direito, partindo dos seus interesses e expectativas de direitos, quer individualmente ' caso das Ações Populares ou dos seus pleitos nos Juizados Especiais ', quer coletivamente por meio de sua vida associativa, como nas Adins e nas Ações Civis Públicas. Podem, ainda, mobilizar o Ministério Público, em seu papel privilegiado de guardião da ordem constitucional, e a Defensoria Pública, agora regulamentada em âmbito nacional.

A representação, enfim, generaliza-se, não mais circunscrita apenas à dimensão do voto (Rosanvallon, 2000:407).

Contudo, não há porque procurar nessa verdadeira invasão da vida republicana pelo direito e na juridificação incessante e progressiva da sociedade brasileira um pretenso ativismo do Poder Judiciário. Eles são frutos diretos da intervenção do Poder Legislativo, constituinte e ordinário, e da apropriação desenvolta que a cidadania faz deles. E nisso reside a singularidade desse laboratório social brasileiro ' a juridificação, presente in nuce na Carta de 1988, conhecerá a sua grande onda expansiva, de fato, pela obra legislativa das duas décadas seguintes, especialmente na primeira, não por acaso a que conheceu as inúmeras emendas constitucionais que liberaram a dimensão econômica. Assim, em 1989, cria-se a lei que trata dos portadores de deficiência física e a que coloca sob tutela jurisdicional os interesses dos investidores do mercado de valores mobiliários; em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, que se demonstrou central na ampliação das Ações Civis Públicas e no adensamento do papel do Ministério Público 7; ainda em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente ' ECA e a Lei Orgânica da Saúde; em 1993, a Lei de Proteção ao Idoso e a de Proteção das Minorias Étnicas. A essas se seguem, a Lei das Águas, em 1997, a que dispõe sobre os Planos Privados de Saúde, em 1998, o Estatuto do Idoso, em 2003, além do Estatuto da Cidade, de 2001, cujo alcance se tornou mais abrangente com os dispositivos sobre usucapião urbano que vieram à luz com o novo Código Civil, introduzindo, entre dirigentes de associações de Favelas, no Rio de Janeiro, uma inédita disseminação da linguagem do direito, seus procedimentos e instituições.

Capítulo especial desse ativismo legislativo dos anos 1990, e que abre caminho para a judicialização dos mais variados interesses metaindividuais, é o da Lei da Improbidade Administrativa, de 1992, e o da Lei de Responsabilidade Fiscal, de 2000. Com isso, o controle da administração pública fica incorporado ao sistema de proteção dos interesses difusos e coletivos, tanto podendo ser acionado pela via da Ação Civil Pública ' admitida a legitimidade ativa do Ministério Público ' quanto pela das Ações Populares.

A inflação do peso relativo da representação funcional lhe vem, portanto, de expressa delegação do Poder Legislativo, circunstância em tudo diversa do ativismo judicial americano, que, ademais, desconhece uma figura com o estatuto institucional do Ministério Público brasileiro (Grinover, 2001). Da perspectiva da vontade do legislador tem-se, pois, uma admissão tácita de que a liberação da economia ' para se ficar apenas nos exemplos fortes da privatização dos serviços públicos, incluindo o caso dos planos privados de assistência à saúde ' tem produzido efeitos que escapam à capacidade de controle dos mecanismos republicanos clássicos e da vida associativa. O controle é, então, delegado à sociedade nos caminhos abertos pela juridificação da vida social e pelos novos institutos processuais, como o dos Juizados Especiais, o das Ações Civis Públicas e do Código de Defesa do Consumidor.

A dimensão sistêmica, isolada de comunicação com a política e o social, operando em registro quase autopoiético, vê-se, desse modo, obrigada a reconhecer "ruídos" que lhe vêm de fora e que tomam forma nas vias da representação funcional, apresentando-se socialmente pelo fenômeno contemporâneo da judicialização da política ' "ruídos" como os que vêm, por exemplo, dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro, que conheceram, entre 1º de janeiro de 2002 a abril de 2004, 320 mil ações contra concessionárias de serviços públicos e agências do sistema financeiro, sendo que uma delas foi alvo de 156.877 ações, em clara indicação de que "preferem enfrentar longas brigas judiciais e pagar indenizações a melhorar o serviço prestado"8. Ou dos planos privados de saúde, que, a essa altura, já naturalizaram o processo de judicialização da sua atividade, sendo notório o fato de manter advogados em sua rede hospitalar de serviços, conhecendo-se até estudos especializados da copiosa jurisprudência sobre as suas práticas na relação com seus clientes9.

Configura-se, então, por ausência de controles republicanos na operação da dimensão sistêmica, uma judicialização dos conflitos entre cidadãos e empresas, especialmente as concessionárias de serviços públicos e serviços financeiros ' os planos privados de saúde, no fundamental, estão aí compreendidos ', que, na verdade, tem-se mostrado funcional às empresas. É certo que a judicialização consiste no único sistema de defesa de que dispõe o cidadão-consumidor quando lesado em seus direitos, mas não é menos certo que ela, limitada aos casos concretos levados à Justiça, não têm tido como obstar as práticas abusivas das empresas que vendem esses serviços, quer pelas baixas penalidades nas indenizações que lhes são cominadas, quer pela morosidade da ação do Judiciário, soterrado pela expansão explosiva da litigação no país, quer, ainda, pelos ritos processuais anacrônicos que paralisam a Justiça brasileira.

Nesse sentido, visto do ângulo restritivo dos interesses afetados, a mobilização do direito, seus procedimentos e instituições por parte da sociedade e do Ministério Público operam, na maioria dos casos, em registro seletivo, já que incorporam apenas os que têm conhecimento e iniciativa para exercê-lo, e puramente defensivo. Os caminhos da judicialização da política não detêm, por si sós, o condão de democratizar o Estado e as relações da dimensão sistêmica da economia com a cidadania. Visto, porém, da larga perspectiva de como se expressa o sistema de ordem vigente no país há um outro horizonte. Em primeiro lugar, porque demonstra que o texto constitucional, particularmente quanto aos princípios e valores que declara, está encontrando adesão popular, confirmando-se, em suas linhas gerais, o seu projeto de fazer do direito, seus procedimentos e instituições, um instrumento ético-pedagógico. De outra parte, porque tem favorecido, em uma sociedade cada vez mais exposta à lógica e aos valores mercantis, que os ideais éticos da cultura do justo e da solidariedade encontrem um cenário público adequado à sua expressão, que pode ser o das associações de favelados em luta pela conquista do solo urbano, ou o dos sindicatos, enfraquecidos na sua capacidade de negociação, que se socorrem do Ministério Público do Trabalho em defesa dos seus direitos, ou o das Organizações Não-Governamentais ' ONGs que atuam em defesa do meio ambiente e dos consumidores lesados pelas empresas.

É, portanto, pelo encontro com a sociedade que a tradição republicana brasileira, malgrado a hegemonia neoliberal dessas últimas duas décadas, tem procurado conservar e reelaborar, a partir de sua matriz de origem, a sua difícil reprodução. Todo esforço, no entanto, terá pouco alcance, ou poderá ser perdido se a agenda do justo e da solidariedade social, que começa a tomar forma topicamente nos institutos da representação funcional, quase sempre por iniciativa da sociedade civil, não encontrar comunicação com a representação política, em especial nos partidos políticos, no Parlamento e na ação do Executivo, a quem cabem traduzir, de modo universalista, essas expectativas e pretensões que vêm da cidadania.

A princípio, não devem existir obstáculos fortes a essa comunicação, inclusive porque, como já se mostrou, a representação funcional e os diplomas legais a partir dos quais ela opera derivam da obra do legislador. A dificuldade tem sido manter os poderes políticos, permanentemente às voltas com o que identificam como os "constrangimentos sistêmicos" a que estariam obrigados, irrigados pelos princípios e valores da Constituição. À falta disso, as ações civis públicas têm-se constituído em um lugar em que as regras jurídicas têm merecido uma interpretação à luz dos princípios e valores constitucionais, ampliando o sistema de defesa da cidadania e, em alguns casos, até favorecendo a aquisição de direitos novos10, na forma do que os estudos de caso, apresentados a seguir, pretendem demonstrar.

Criada por lei específica em 1985, a Ação Civil Pública foi redefinida pela Constituição de 1988 e consolidada com a aprovação de várias leis que constituíram o que Rodolfo Mancuso (2001) denominou subsistema dos direitos coletivos em permanente ampliação. Através delas é possível postular novos direitos, afirmar os já declarados, estabelecer limites ao mercado, controlar a atuação do poder público, reclamar contra sua omissão e denunciar atos de improbidade administrativa. Como se vê, seu escopo é bastante amplo; assim como é amplo o acesso ao instrumento, que pode ser acionado por sindicatos e associações civis, pelo poder público e pelo Ministério Público11.

Conforme demonstrado por pesquisa quantitativa realizada há cerca de três anos no Município do Rio de Janeiro, os principais temas das Ações Civis Públicas são, nessa ordem: meio ambiente (35,4%), consumidor (34,9%), criança e adolescente (12,9%), políticas públicas (7,5%), administração pública (5,9%) e idosos (1%) (Werneck Vianna e Burgos, 2002). Tal pesquisa, além dos resultados substantivos que aportou, tornou evidente a necessidade de estudar qualitativamente alguns casos, que, examinados em profundidade, poderiam ampliar o entendimento de aspectos inacessíveis a uma abordagem de cunho predominantemente estatístico. Dessa constatação nasceu a presente pesquisa, dedicada ao estudo qualitativo da prática das Ações Civis Públicas no Estado do Rio de Janeiro, a partir da seleção de cinco casos de diferentes campos e tipos de conflito, cujos processos judiciais já foram ou definidos ou concluídos, propiciando uma análise mais criteriosa da dinâmica neles encerrada.

A coleção selecionada contempla as áreas de saúde pública, criança e adolescente, meio ambiente, consumidor e trabalho, e compreende quatro ações civis públicas já decididas em primeira instância e um termo de ajustamento de conduta, conduzido pelo Ministério Público. Das quatro ações, três foram propostas pelo Ministério Público e uma por associação civil. Os casos estudados são os seguintes: - Ação Civil Pública dos medicamentos, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, em 2002; - Ação Civil Pública dos drogaditos, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, em 2002; - Termo de Ajustamento de Conduta da Ilha Grande, conduzido pelo Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual, e celebrado em 2002; - Ação Civil Pública do leasing, ajuizada pela Associação Nacional de Assistência ao Consumidor e Trabalhador ' ANACONT, em 1999; - Ação Civil Pública trabalhista contra cooperativa considerada fraudulenta, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, em 2000.

A análise dos casos permitirá problematizar a atuação do Judiciário e do Ministério Público, levando-se em conta ainda o problema da tensão entre a cultura tradicional e o caráter inovador dos processos, que vêm exigindo uma relação criativa dessas instâncias institucionais com a legislação, a jurisprudência e a doutrina, sob a égide da interpretação dos princípios e normas constitucionais. Permitirá, igualmente, avaliar como a sociedade e, em especial, seus setores organizados têm-se relacionado com tais institutos, o que implica considerar o problema da efetividade das decisões judiciais. Para esse fim, a análise dos casos obedecerá ao seguinte roteiro: 1. análise dos antecedentes do processo, isto é, de como a percepção do conflito social deu lugar à formulação jurídica; 2. análise da sustentação jurídica do pleito, procurando verificar de que maneira os autores das ações mobilizam o direito constitucional e outras fontes do direito, a fim de construir uma argumentação jurídica fundada na perspectiva do cidadão; 3. acompanhamento da construção da decisão, buscando perceber como o juiz lida com a demanda e confere respaldo jurídico e político à sua decisão.

No caso do Termo de Ajustamento de Conduta da Ilha Grande, o mesmo vale para os promotores que o elaboraram; 4. avaliação da efetividade da decisão, levando em conta não apenas seus efeitos imediatos e tangíveis, mas também os efeitos simbólicos, incluindo sua repercussão na sociedade civil organizada e na luta por novos direitos.

Para realizar a pesquisa, foram recuperados os processos judiciais, os documentos que alimentaram a abertura de inquéritos, material de imprensa, e documentos técnicos do Poder Executivo. Além disso, foram feitas 30 entrevistas com atores direta ou indiretamente envolvidos com os casos em questão, dentre os quais juízes, promotores, defensores públicos, autoridades dos Poderes Executivo, estadual e municipal, membros dos conselhos públicos de saúde e da criança, professores universitários e lideranças de associações e sindicatos.

As entrevistas foram realizadas entre novembro de 2003 e agosto de 2004.

I. O CASO DOS MEDICAMENTOS Trata-se de uma Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, em outubro de 2002, pleiteando que os Poderes Executivos do Estado e do Município do Rio de Janeiro fossem "solidariamente impelidos ao cumprimento da obrigação de fornecer, gratuitamente, medicamentos [...] àqueles que se apresentem em condição de hipossuficiência econômica" (Processo 2002.001.131891-3:27)12.

I.1 ' Antecedentes Na argumentação preliminar apresentada pelo Ministério Público, foi salientada a "notória ineficiência das ações do Estado e do Município no fornecimento de medicamentos à população", situação que teria levado a Promotoria de Cidadania a instalar, entre os meses de março e outubro daquele ano, quatro inquéritos e mais dois procedimentos administrativos para investigar a questão.

Interessa notar que, ainda na inicial do processo, o Ministério Público atribui à 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro a primeira comunicação sobre a "avalanche de ações individuais que ingressam todos os dias no Poder Judiciário, no que resultou, em 2001, no ajuizamento de mais de 200 ações individuais" (Processo I, 3). Por esse motivo, no início do ano seguinte, a Associação dos Magistrados do Rio de Janeiro enviava ofício ao Ministério Público, solicitando providências quanto à questão dos medicamentos.

Paralelamente, o Núcleo de Atendimento da Fazenda Pública da Defensoria Pública informava, também em 2002, que "o número de pessoas que buscam a Defensoria Pública com o escopo de obter a assistência dos entes públicos para aquisição gratuita de remédios é de 20 a 25 pessoas diariamente, perfazendo um total de 400 pessoas por semana" (Processo I, 4).

Analisando-se a inicial do processo dos medicamentos, fica evidente que o conflito, mais tarde transformado em um problema político e administrativo, ganhou corpo através das vias do sistema judicial (Defensoria Pública, Ministério Público e Poder Judiciário) que recepcionam cidadãos e entidades da sociedade civil interessados em afirmar direitos sociais constitucionalmente assegurados. Assim, o recurso ao sistema judicial torna-se pertinente após uma prévia redefinição da questão social dos medicamentos, com a construção de um novo sujeito de direitos, a de portador de doenças crônicas.

Apesar de influenciado pelas conquistas sociais dos portadores do vírus da AIDs, que, já em 1988, são beneficiados por uma bem estruturada política pública de fornecimento de medicamentos, os portadores de doenças crônicas não contam com o mesmo apelo alcançado pela AIDs junto à opinião pública e às autoridades públicas, na medida em que não são percebidos como ameaça à saúde pública.

Por outro lado, desprovida de estrutura organizacional capaz de suportar um custoso processo de organização coletiva, sua luta pela afirmação de direitos não tinha como se dar pela via da mobilização social e da pressão direta junto aos poderes políticos. Daí que o caminho escolhido e estimulado pelas associações civis que representam esses segmentos tenha sido, alternativamente, o da procura individualizada do acesso judicial aos medicamentos através da Defensoria Pública, ao mesmo tempo em que se mobilizavam a mídia e o Ministério Público ' é o que informa o presidente da Associação de Doentes Renais Crônicos do Estado do Rio de Janeiro ' ADRETERJ, uma das primeiras entidades a provocar o Ministério Público, mediante elaboração de um ofício relatando as condições irregulares da entrega de medicamentos nos pólos de distribuição do Estado.

Segundo o presidente da ADRETERJ, a mobilização desta entidade em prol de uma efetiva distribuição de medicamentos aos doentes renais crônicos inicia-se no momento em que ele mesmo, sendo um paciente transplantado, permaneceu por cerca de três meses sem receber os medicamentos.

"Sou transplantado há seis anos e preciso de diversos tipos de medicamentos [...]. Fui por três meses em vão receber os medicamentos na Moncôrvo Filho [local do pólo de distribuição do Estado]. Eles não sabiam dizer nem uma previsão para quando teriam os medicamentos [...]. Liguei para uma amiga pessoal que era jornalista na Rádio Globo e ela passou a noticiar a situação diariamente. Depois disso, liguei para uma outra amiga que é procuradora do Estado, e ela me deu a idéia de acionar o MP, contando tudo o que estava acontecendo" (entrevista, novembro de 2003).

A obtenção de liminares no Judiciário, em geral conquistadas com a assessoria jurídica da Defensoria Pública, vai aos poucos difundindo entre os portadores de doenças crônicas a idéia de que esse é um caminho eficiente para contornar a falta de estrutura administrativa dos poderes públicos para lidar com a questão. Paralelamente, o Ministério Público estabelece uma interlocução preliminar com entidades como a ADRETERJ, o Grupo Otimismo (que lida com a questão da hepatite, em especial da hepatite C), com uma outra associação de renais do Rio de Janeiro, denominada Associação dos Renais Crônicos do Rio de Janeiro ' ARERJ, e com os conselhos municipais de saúde e portadores de deficiência. Como afirmou um dos membros do Conselho Municipal de Saúde: "Por diversas vezes, nós [conselho municipal] fizemos denúncias sobre a situação da ausência de medicamentos tanto para o Ministério Público, quanto para a Delegacia de Defesa da Saúde" (entrevista, janeiro de 2004).

Com base nessa interlocução, e no material coligido através da abertura de inquéritos para investigar a questão, o Ministério Público concluiu pela necessidade de se instaurar uma Ação Civil Pública, a fim de alcançar "resultado de máxima eficácia social".

I.2 ' A Sustentação Jurídica do Pleito O primeiro ponto sustentado pelo Ministério Público refere-se à sua legitimidade ativa para atuar no caso. Para tanto, fazia-se necessário demonstrar a "natureza difusa do direito à assistência farmacêutica, corolário do direito à saúde e da própria assistência terapêutica integral" (Processo I, 8). Em suas alegações, o Ministério Público recorreu ao artigo 81, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que "a defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".

Em seguida, o autor do processo mobiliza a doutrina, valendo-se de juristas como Kazuo Watanabe, e extrai de um trabalho de Rodolfo Mancuso (2001:136-137) a seguinte definição para a noção de interesses difusos: "são interesses metaindividuais, que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo" (Processo I, 9).

Após a argumentação doutrinária, segue-se a exposição da jurisprudência firmada pelo STJ, que já estaria "pacificada quanto à legitimação do Ministério Público para a tutela de interesses individuais homogêneos, sempre que se vislumbrar a sua relevância social" (ibidem).

Demonstrada a legitimidade ativa, passa-se a sustentar a "legitimidade passiva", ou seja, a pertinência de o Estado e o Município serem interpelados quanto à questão dos medicamentos. Como destacado no processo, a Constituição Federal, em seu artigo 23, inciso II, estabelece a "competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na assistência à saúde", e em suas alegações o Ministério Público sustenta que o princípio da solidariedade é o pilar estruturante do Sistema Único de Saúde ' SUS, tal como estabelecido pela Lei nº 8.080/90 ' que o implantou. Em seguida, alude ao Código Civil, artigos 896 e 904, para concluir que "da solidariedade decorre que os serviços de saúde podem ser exigidos de um ou de alguns dos entes federados". E como reforço ao argumento, mobiliza o Enunciado nº 7 do I Encontro de Juízes de Varas de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro, o qual fixou o entendimento de que "a responsabilidade pelo fornecimento de remédios é solidária entre o Estado e o Município onde reside o autor" (Processo I, 12).

Registre-se, a propósito, que a utilização de enunciados originários de encontros de juízes como fonte de direito jurisprudencial tem sido cada vez mais freqüente, tanto na arena dos direitos coletivos, como nos pequenos conflitos individuais de massa, que tramitam sobretudo nos Juizados Especiais.

O passo seguinte na proposição do Ministério Público consistiu na caracterização do direito à saúde como um direito fundamental, mediante a mobilização do artigo 6º da Constituição, que estabelece que saúde, educação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados são direitos sociais. Recorreu, além disso, ao capítulo da saúde, mais especificamente ao artigo 196, que estabelece que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, "garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Aspecto importante nesse passo foi a sustentação de que a norma contida no artigo 196 "não é meramente programática, já que o texto constitucional encerra um direito social que impõe a sujeitos determinados ' os entes federativos indicados pelo artigo 23 da Constituição Federal ' um dever correlato". A esse respeito, o Ministério Público mobiliza jurisprudência firmada pelo STF, quando, em voto dado pelo Ministro Moreira Alves em um Recurso Extraordinário, se sustenta que: "Os dispositivos que tratam do direito à saúde são auto-aplicáveis e de incidência imediata, tendo em vista a prevalência do direito à saúde, corolário do direito à vida, sobre todos os demais direitos. A natureza programática destas diria respeito à estrutura funcional e organizacional, mas jamais impediria o atendimento aos cidadãos. O que se tem em jogo é o bem maior e supremo de qualquer ser humano e não interesses patrimoniais" (R.E, nº 264.269-0/24/11/2000).

Na conclusão do argumento, o Ministério Público declara que, uma vez caracterizado o "direito à saúde como um direito fundamental, resta clara a sua auto-aplicabilidade, uma das mais marcantes características desta categoria jurídica, expressamente reconhecida pelo artigo 5º, § 1º, da Constituição, que estabelece que 'as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata'".