Política antitruste e credibilidade regulatória na América Latina
INTRODUÇÃO
O problema do desenho institucional é central para a definição de políticas
públicas. Dependendo de suas características, ele pode tanto atuar como
incentivo ao oportunismo, na forma de populismo, captura regulatória ou outros
interesses especiais, quanto favorecer cursos de ação convergentes com o
interesse público.
Em determinados ambientes institucionais ' em especial, na América Latina,
historicamente caracterizado pelo intervencionismo e corporativismo ' existe
forte trade-off entre credibilidade regulatória e controle do Executivo sobre
as agências responsáveis pela regulação. A maior probabilidade de exploração
regulatória obriga o Executivo a limitar de forma mais severa ' ou ao menos
busca sinalizar o mercado que irá restringir ' aqueles instrumentos de
intervenção que, tipicamente, poderiam influenciar nas decisões do regulador
como, por exemplo, exonerações a qualquer tempo e manipulação orçamentária,
dentre outros, se assim existe o objetivo de gerar credibilidade regulatória.
Dessa forma, quanto mais acelerado for o processo de privatização e reformas,
mais é esperada a autonomia das agências regulatórias.
Arranjos institucionais distintos estimulam organizações à consecução de
determinados resultados. Sob este ponto de vista, a política antitruste ' não
essencialmente ' atende, de forma intrínseca, ao interesse público ou aos
interesses especiais1, existindo uma mediação institucional que estrutura as
regras do jogosobre as quais os diversos atores irão atuar.
O objetivo deste artigo é tentar apresentar alguns elementos empíricos que
possam contribuir para uma melhor análise das relações entre o processo de
formação de instituições e o ambiente histórico e social mais amplo, em
particular, a relação entre a intensidade das reformas pró-mercado e a maior
autonomia da agência antitruste. A autonomia é considerada uma variável
fundamental no âmbito de um formato regulatório que busca gerar credibilidade
quanto à estabilidade das regras e, desse modo, reduzir o nível de incerteza a
que estão expostos os agentes econômicos.
A meta de gerar credibilidade não é natural, mas surge no contexto histórico de
reformas orientadas para o mercado; entretanto, o resultado das escolhas
institucionais, em cada país, pode ser distinto. Em primeiro lugar, a
credibilidade não é obtida a partir de uma solução institucional única, porque
o tipo de arranjo institucional necessário para o alcance desse objetivo
depende do padrão regulatório prévio. Em segundo lugar, as condições
macroeconômicas capazes de sustentar a criação de instituições favoráveis à
formulação de compromissos críveis, entre o setor público e os agentes
econômicos, podem divergir de nação para nação.
O presente artigo faz um estudo comparado do grau de autonomia dos órgãos
antitrustes latino-americanos. Antes, porém, são brevemente apresentadas as
experiências antitrustes dos EUA, Europa e América Latina. Como elas
demonstram, os objetivos da política antitruste variam substancialmente de
acordo com o ambiente institucional mais amplo. Alterações nesse ambiente
modificam a estrutura de custos/benefícios da regulação, o que resulta em
mudanças no seu desenho institucional.
INFLUÊNCIA DO AMBIENTE INSTITUCIONAL NO DESENHO DA POLÍTICA ANTITRUSTE
Estados Unidos
A política antitruste nasceu nos EUA, há mais de 100 anos, com a instauração do
Sherman Act em 1890, não obstante o Canadá ter promulgado sua lei antitruste um
ano antes. Como observa Meier (1985), as origens da política antitruste estão
relacionadas com o movimento populista no século XIX. Após a Guerra Civil, a
economia norte-americana experimentou um período de deflação e recessão que
atingiu particularmente o setor agrícola. Pequenos fazendeiros, comerciantes e
trabalhadores descontentes, deslocados dos mercados pelo crescimento das
grandes corporações, uniram-se. O descontentamento, ora em razão das políticas
agrícolas da época, ora em função da situação privilegiada das grandes
corporações em face dos pequenos homens de negócio ' em especial as estradas de
ferro e novos trustes como a Standard Oil ', transformou-se em ação política em
favor desses grupos.
Nas suas primeiras décadas, a Lei Sherman foi obsoleta por várias razões: era
muito vaga, o que permitia aos trustes encontrar brechas legais para controlar
a indústria (por meio de holdings), e a Suprema Corte não concebia a produção
industrial como comércio e, por isso, a indústria estava isenta da Lei. Por
fim, a Lei foi mais efetiva contra os sindicatos de trabalhadores '
considerados cartéis ' do que contra as próprias firmas. Como conseqüência, o
processo de cartelização e monopolização aprofundou-se nos primeiros anos do
século XX. Surgem trustes em diversas indústrias: petróleo (Standard Oil),
cigarros (American Tobacco), aço (U.S. Steel), biscoitos (Nabisco), entre
outros.
Após anos de domínio republicano, o Partido Democrata retornou ao poder em
1912, o que resultou no fortalecimento da capacidade governamental ' legal e
administrativa ' de restringir o poder das grandes corporações de utilizarem
métodos anticompetitivos. Duas novas leis foram aprovadas em 1914: o Clayton
Act e o Federal Trade Comission (FTC) Act. A Lei Clayton procura definir
condutas anticoncorrenciais de forma mais clara, listando uma série de condutas
que seriam ilegais, obrigando a submissão de fusões e operações entre
concorrentes. Também foi criada a FTC, uma agência administrativa especialmente
encarregada de realizar investigações e adjudicações na área antitruste, que
veio a compartilhar competência com a Divisão Antitruste do Departamento de
Justiça [DOJ] norte-americano, responsável pela investigação criminal. Outras
legislações importantes se somaram ao arcabouço legal da política antitruste
norte-americana, entre elas, a Lei Robinson-Patman (1938), que proíbe a
discriminação de preços; a Celler-Kefauver (1950), que trata de operações e
restrições de natureza vertical; e, mais recentemente, a Lei Hart-Scott-Rodino
(1976), que obriga que as operações de fusão e aquisição sejam previamente
notificadas à DOJ e à FTC, para fins de análise dos possíveis efeitos
anticompetitivos de uma operação antes de sua efetiva ocorrência.
A história da jurisprudência norte-americana demonstra que a política
antitruste é bastante susceptível a mudanças no sistema político. Até os anos
70, a FTC tinha uma linha de atuação bastante agressiva contra práticas e
operações que pudessem ser consideradas anticoncorrenciais. Até então,
prevalecia a conhecida expressão "small is beautiful". Foram abertos, no início
dos anos 70, grandes processos contra a IBM, Xerox, AT&T e mais três
produtoras de cereais prontos para consumo (Kelloggs, General Mills e General
Foods), todas acusadas de monopolização, entre outros casos.
No final dos anos 70, o Congresso criticou publicamente a FTC por uma série de
investigações e programas realizados durante a década, considerados abusivos. O
Senado ameaçou cortar verbas e extinguir o órgão. Com isso, a FTC encerrou seus
casos mais polêmicos e passou a seguir uma linha de atuação menos
intervencionista. Weingast e Moran (1983) argumentam que a FTC perseguia os
interesses da comissão de assuntos antitrustes do Congresso durante os anos 70.
Na primeira metade da década, o Congresso criticava sistematicamente a FTC pela
falta de agressividade de suas ações e dava suporte para uma política
antitruste ativista. Entre 1976 e 1979, quase todos os membros que formavam a
coalizão dominante dentro da comissão do Congresso que envolvia a área
antitruste afastaram-se, resultando, assim, na alteração das preferências da
comissão.
Durante os governos Reagan/Bush, a meta da política antitruste passou a ser a
da eficiência econômica, um enfoque claramente pró-indústria. Ainda que uma
fusão acarretasse transferências de renda de consumidores para produtores (por
exemplo, mediante aumentos de preços), esse tipo de associação poderia ser
aprovado, caso gerasse aumento da eficiência; entretanto, tal critério foi
parcialmente revisto na administração Clinton (ver Lande, 1996). São bastante
conhecidos os processos movidos contra a Microsoft entre 1994 e 1998, por
tentativa de monopolização do mercado de sistemas operacionais para
computadores pessoais e do de browser, o softwareque permite a conexão do
usuário com a Internet. Na realidade, parece haver íntima correlação entre o
partido no poder e a meta da política antitruste: conservadores tendem a ser
mais pró-indústria, enquanto liberais aparentam ser mais pró-consumidores.
Europa
As diretrizes básicas da política antitruste européia estão definidas nos
artigos 85 e 86 do Tratado de Roma (1958) ' a proibição de acordos entre
empresas e os efeitos anticompetitivos decorrentes de abuso de posição
dominante. A legislação de concorrência da Comunidade Européia trata de
condutas e operações com conseqüências supranacionais. As legislações nacionais
européias foram implementadas após a Segunda Guerra Mundial e, em geral, seguem
o arcabouço legal da Comunidade Européia, inclusive o Reino Unido. A diferença
está nas regras européias que são aplicadas quando existem efeitos de mercado
entre Estados-membros.
O caso europeu é radicalmente distinto do norte-americano. Com poucas exceções,
como a Inglaterra, a liberalização econômica caminhou passo a passo com o
desenvolvimento capitalista. Como observa Amato (1997), por diferentes razões,
o desenvolvimento econômico no continente europeu não apenas tem apresentado
enorme influência estatista, como também o Estado tem estimulado mais a
cooperação entre empresas nacionais do que a concorrência entre elas, com o
intuito de tornar competitiva a indústria doméstica ' como exemplos mais
significativos dessa modalidade de cultura estão a França, a Alemanha e a
Itália. Mesmo no pós-guerra, e com o fim dos regimes fascistas, permaneceu a
idéia de que manifestações econômicas tipificadas como cartel podem ser
positivas, desde que confluam para o interesse público e os objetivos dos
órgãos governamentais. Evidentemente, essa herança histórica influiu
decisivamente na direção da política antitruste na Europa no pós-guerra.
Na Europa, a legislação antitruste foi implementada sob princípios bastante
diversos dos preceitos norte-americanos. Conforme já observado, antes da
guerra, o processo de cartelização era considerado, até mesmo, uma manifestação
positiva de associação, estimulada e patrocinada pelo próprio Estado. O caso
mais extremo de que se tem notícia foi o do uso do cartel pelos nazistas, na
Alemanha da década de 30, como forma de extermínio dos judeus. A própria
Alemanha foi o primeiro país do continente a possuir uma lei antitruste (1957),
possivelmente por forte influência norte-americana; ainda assim, o governo
alemão pôde rever decisões do órgão antitruste em razão de critérios fundados
no interesse nacional; sob determinadas condições, o cartel poderia ser objeto
de legitimação (o chamado "cartel de crise"). Além disso, nem todos os países
adotam a concorrência como principal critério de decisão, a exemplo da França,
onde a legislação antitruste pretende garantir o equilíbrio econômico e social.
Além disso, em muitos países ' tal como a Bélgica (1960), Espanha (1963),
França (1977), Portugal (1983) e Itália (1990) ', a legislação antitruste é
considerada um instituto relativamente novo.
No plano europeu, a idéia de concorrência também não está livre de disputa.
Embora a concorrência seja um valor importante dentro das regras legais
vigentes na Comunidade Européia, não é único, já que sua importância está
circunscrita a um objetivo maior: a formação de um mercado único.
Parece ser intuitivo que as naturezas pluralista da sociedade norte-americana e
corporativista das sociedades européias possam influir na política antitruste.
No pluralismo, a política é um processo estruturado em torno de pressões de
distintos grupos de interesses, ao passo que, no corporativismo, a política é
produto de uma ação concertada. Além disso, no pluralismo, o Estado é menos um
ator do que um processo em contínua transformação, profundamente influenciado
pelas pressões externas; no corporativismo, entende-se que o Estado seja um
ator, ao lado de outros e por eles sustentado, especialmente capital e trabalho
organizados, mas capaz de desenvolver políticas próprias.
Por fim, os diferentes momentos históricos de implantação da política
antitruste, nos EUA e na Europa, influenciaram, decisivamente, na sua evolução.
Não apenas no continente europeu sempre houve, por razões culturais, maior
aceitação do poder econômico privado do que nos EUA, como ainda a implementação
das legislações européias ocorreu quando a realidade da maior parte dos
mercados era oligopolística.
O resultado dessa matriz histórica e cultural foi uma política antitruste que
não nega o poder econômico privado, mas condiciona-o a interesses mais gerais
de política industrial, regional e social. As operações ou acordos entre
empresas que impliquem maior concentração são explicitamente aceitos, desde que
consistentes com os objetivos daquelas políticas. O resultado é uma lei bem
mais rígida, em determinadas situações, do que a legislação norte-americana.
Assim, o resultado político da implantação da política antitruste em um
ambiente com instituições baseadas no compromisso entre atores, compromisso
este fundado em preocupações com políticas mais gerais, implicou,
paradoxalmente, em maior autonomia política, bem menos vulnerável a grupos de
interesse específicos, como no caso norte-americano2.
América Latina
Na América Latina prevaleceu o chamado modelo de substituição de importações,
que, necessariamente, foi acompanhado pela atuação do Estado como produtor e
pela significativa participação das multinacionais. A região apresenta certos
paralelos com a Alemanha e o Japão, casos clássicos de desenvolvimento tardio,
que tiveram de estimular a monopolização e a cartelização para a obtenção de
excedentes econômicos que pudessem diminuir os gaps entre estes países e os que
já se haviam desenvolvido, como, por exemplo, a Inglaterra e os EUA.
Por razões históricas, as instituições latino-americanas, antes de serem
produtos de acordos entre os diversos atores sociais, foram criadas pelo Estado
como estratégia de desenvolvimento tardio, que exigia concentração e
centralização de capital. Nesse contexto, os atores políticos deparam-se com
duas restrições: a primeira delas, uma sociedade caracterizada por níveis
extremos de desigualdade socioeconômica; e a segunda, um baixo grau de
consistência institucional no setor público, que propicia seu uso para fins
privados, aliado ao fato histórico de o Estado ter se estabelecido de forma
impositiva primeiramente a qualquer esforço de mobilização social. O
corporativismo latino-americano, diferentemente do europeu, corresponde a um
formato organizacional imposto pelo Estado, institucionalizado previamente à
consolidação do capitalismo industrial e aos esforços autônomos de mobilização
social.
E mais ainda se pode acrescentar: como o corporativismo estatal é caracterizado
por uma distribuição assimétrica de recursos decisórios em favor do Estado, as
demandas de grupos sociais são absorvidas por meio de práticas de cooptação, o
que dá origem a um determinado conjunto de políticas regulatórias do tipo rent-
seeking. Na Europa, ao contrário, o corporativismo diz respeito a arranjos que
emergem entre atores que possuem igual acesso a instâncias de decisão, o que
possibilita a formulação de políticas públicas de base consensual.
Qual o papel da política antitruste nesse ambiente institucional?
Evidentemente, nenhum, ou, no máximo, simbólico. Mesmo nos anos 80,
caracterizados pela crise do Estado como mediador de conflitos distributivos da
sociedade em razão da interrupção do crescimento e elevação das taxas
inflacionárias a níveis inéditos, o impacto das decisões dos órgãos latino-
americanos ainda era praticamente nulo. Ao mesmo tempo, encontramos nos anos 80
uma das condições prévias fundamentais para a efetiva implementação da política
antitruste na década seguinte: a elevação substancial dos custos estatais para
ofertar políticas corporativistas e seu conseqüente enfraquecimento como
estratégia eleitoral.
DESENVOLVIMENTO RECENTE DA POLÍTICA ANTITRUSTE NO MUNDO DESREGULAÇÃO E
REGULAÇÃO ANTITRUSTE
Os anos 90 caracterizaram-se por um rápido processo de liberalização,
especialmente dos países em desenvolvimento. A tendência dos governos, ao
facilitarem fluxos de investimentos externos diretos, refletiu-se não só nas
significativas mudanças em sua estrutura regulatória como também no rápido
aumento dos tratados de investimento bilaterais.
Dos 65 países estudados pela United Nations Conference on Trade and Development
' UNCTAD, em 1996, 55 eram países em desenvolvimento. As principais mudanças
verificadas incluem a abertura de indústrias anteriormente fechadas para
investimentos estrangeiros. Em particular, na América Latina, as reformas
econômicas implementadas por boa parte dos países desde meados dos 80
significaram a mudança de um tipo de estratégia de desenvolvimento tradicional
na região ' o modelo de substituição de importações ' para um processo de
inserção global. Essa nova realidade também foi expressa no crescimento dos
acordos regionais ou bilaterais de investimento. Dos 53 acordos bilaterais dos
países do continente americano, 50 foram negociados nos anos 90; dessas
alianças, 37 foram negociadas entre países latino-americanos, além do que,
foram celebrados oito acordos de investimento no âmbito dos tratados regionais
ou de integração, nos mesmos anos 90. Ao lado dessa nova realidade regulatória,
diversos países latino-americanos têm acelerado seus respectivos processos de
privatização. Portanto, a entrada de investimentos externos, nos últimos anos,
na América Latina foi decisivamente influenciada por esses programas, ainda em
fase de implementação em diversos países.
O resultado tem sido o aumento do fluxo de investimentos externos para a
região. De acordo com a UNCTAD, esses fluxos representaram cerca de 18,4% do
Produto Interno Bruto ' PIB, contra 6,4% em 1980 e 11,6% em 1990.
A liberalização da entrada desses fluxos de investimentos contribuiu para
aumentar não só o poder de contestação dos mercados nacionais, mas também a
competição interna; por outro lado, alguns estudos têm associado,
positivamente, atividade transnacional e concentração industrial/de mercado
(ver, p. ex., Davies e Lyons, 1996). Essa associação tende a ser mais forte em
mercados nos quais a competição ocorre mais por meio da diferenciação de
produtos e inovação do que da de preços. A indústria transnacional tende a
superar a desvantagem de operar em um ambiente estranho por outras vantagens,
como, por exemplo, tecnologia, práticas gerenciais ou organizacionais
superiores, domínio de marcas fortes ou redes de marketing.
A participação mais intensiva de empresas transnacionais nos mercados
nacionais, especialmente nos mercados altamente concentrados, em grande parte
envolvendo produtos diferenciados, com fortes marcas associadas, vem aumentando
a probabilidade de condutas anticompetitivas, a exemplo da formação de cartéis
ou colusões tácitas e das operações de compra de empresas nacionais,
objetivando a monopolização ou o aumento do poder de mercado ou mesmo
objetivando comportamentos predatórios (por exemplo, mediante preços de
transferência de produtos e serviços, entre a matriz e a subsidiária, que
venham a possibilitar a venda desses preços abaixo do custo).
O resultado desse processo de integração global seria a tendência de adoção de
leis de concorrência que controlassem possíveis práticas restritivas. De acordo
com a UNCTAD, em 1980, menos de quarenta países possuíam leis de concorrência.
A partir de 1989, com as reformas econômicas na Europa Central e Europa
Oriental, o número dessas leis aumentou rapidamente. Na América Latina, a maior
parte delas foi implementada ou revista na década de 90. Em 1996, setenta
países as possuíam.
À primeira vista, podemos supor existir íntima correlação entre a introdução de
leis de concorrência, em países em desenvolvimento, e a substituição de um
modelo econômico baseado em um alto grau de intervenção estatal por regimes de
mercado. Evidentemente, a abertura da economia e os programas de privatização
representam apenas uma das muitas facetas que caracterizariam um típico regime
de mercado. De qualquer forma, parece razoável haver relação entre a
intensidade e a abrangência de reformas econômicas pró-mercado, entre as quais
se incluem a liberalização econômica e as privatizações, além de maior
preocupação com a regulação eficiente desse próprio mercado, que se refletiria
na elaboração e implementação de leis de concorrência.
CREDIBILIDADE REGULATÓRIA: REFORMAS PRÓ-MERCADO E AUTONOMIA
A autonomia da agência é considerada uma variável crucial para uma maior
eficácia da política de defesa da concorrência. Em artigo recente (Jornal do
Brasil, 1/8/1999, p. 4), Gustavo Franco afirma que a equipe do Ministério da
Justiça, durante a discussão da legislação de defesa da concorrência em 1993,
tinha mais interesse na criação de um braço operacional para combater "preços
abusivos", em especial no setor de farmacêuticos, do que em estabelecer uma
legislação moderna de fomento à competição.
Autonomia significa capacidade institucional do órgão de tomar decisões e de
executá-las (Przeworski, 1995:77). O termo "autonomia" aproxima-se do
significado de "insulamento burocrático". De acordo com Nunes (1996), o
insulamento burocrático é o processo de proteção do núcleo técnico do Estado
contra interferências oriundas do público ou de outras organizações
intermediárias. O Executivo, ao promover o insulamento burocrático de
determinado órgão, procura protegê-lo das incertezas inerentes a um ambiente
institucional mais amplo, por exemplo, do Congresso, dos partidos e de demandas
privadas, em prol de objetivos governamentais considerados de natureza
"técnica" pelo próprio Executivo.
Nesse sentido, a autonomia relaciona-se com a necessidade estatal de criar um
ambiente operativo em um determinado momento, para que o órgão alcance
finalidades preestabelecidas. A capacidade estatal e o próprio interesse do
Executivo em gerar esse ambiente operativo dependem de fatores estruturais,
institucionais e políticos.
O interesse de se conceder autonomia ao órgão está relacionado com problemas
ocasionados pela rápida mudança em direção a um elevado grau de liberdade
econômica. A ausência de um eficiente organismo regulador de mercado, em um
ambiente de elevada liberdade econômica em que se pressupõe o enfraquecimento
dos mecanismos de controle estatais diretos, pode conduzir a instabilidades e
elevar as incertezas dos agentes econômicos, influindo, portanto, negativamente
na taxa de investimento da economia.
A credibilidade regulatória não decorre de um maior ou menor intervencionismo
da política antitruste, mas da estabilidade das regras e da expectativa de que
as decisões tomadas não obedeçam a conveniências políticas de curto prazo. Uma
decisão antitruste, eventualmente intervencionista ou condescendente com
condutas ou operações, pode, ou não, ter conotações políticas. Se a agência
possui reputação técnica, suas decisões futuras têm maior previsibilidade, o
que, em si, já estimularia o fluxo de investimentos. A credibilidade
regulatória ' que é independente do grau de intervencionismo da agência sobre o
mercado ' permite que o spread relacionado ao risco do investimento seja menor,
reduzindo, assim, o custo do capital.
A autonomia é uma das condições cruciais para a formulação de uma política
antitruste crível. Maior ou menor vulnerabilidade da política antitruste a
influências externas depende do grau de autonomia da organização responsável
por sua formulação.
Liberalização Econômica e Grau de Autonomia da Política Antitruste
Uma proxy quanto ao maior ou menor sucesso das estratégias de políticas, no
sentido da implantação de regimes de mercado, são os índices de liberdade
econômica elaborados por Gwartney e Lawson (2002) e Johnson e Sheehy (2002).
Por conta da complexidade dos fatores envolvidos na construção desses índices,
não será aqui discutida mais profundamente a metodologia utilizada pelos
autores, considerando, em princípio, índices válidos de mensuração do grau de
liberdade de regimes econômicos. Em Johnson e Sheehy, quanto menor o índice,
maior a liberdade econômica; já em Gwarney e Lawson, quanto maior o índice,
maior a liberdade econômica.
Consideremos, como hipótese inicial, que economias mais liberalizadas tendem a
possuir políticas antitrustes com maior grau de autonomia. Uma fonte disponível
para a avaliação do grau de autonomia deórgãos de defesa da concorrência é a
pesquisa elaborada pela Global Competition Review ' GCR. Ametodologia adotada
pela GCR buscou estabelecer parâmetros de comparação a partir de seis aspectos
de uma agência de defesa da concorrência: o controle de fusões, a repressão a
práticas anticompetitivas, a qualidade do corpo técnico, a adequação dos
procedimentos administrativos, o grau de independência da autoridade e a
liderança. Cada agência recebeu de uma a cinco estrelas, dependendo da
avaliação de sua comunidade de usuários. A pesquisa é apenas uma proxy do
desempenho dos órgãos, uma vez que se fundamenta na expectativa das comunidades
profissionais (como escritórios de advogados), que pode variar
significativamente de país para país. O Quadro_2 apresenta o ranking dos órgãos
de defesa da concorrência formulado pela pesquisa da GCR:
Apesar das limitações de ordem metodológica, o estudo apresenta indicadores
úteis de análise. O Japão, por exemplo, possui apenas uma estrela, o que é
esperado, tendo em vista sua pequena tradição na área. Vários países, que, em
tese, possuem maior tradição liberal (o Canadá, inclusive, possui a legislação
antitruste mais antiga do mundo), estão no grupo das duas estrelas. A Alemanha,
com menor tradição em política antitruste do que os EUA, aparece na frente, com
cinco estrelas.
O Brasil surge no grupo de países com três estrelas. Na verdade, a boa
performance brasileira deve-se, principalmente, à gestão do presidente do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica ' CADE, Gesner Oliveira (1996-
2000), que mereceu cinco estrelas no item "liderança". Durante seus dois
mandatos, houve clara preocupação de se promover a cultura concorrencial
(promoção de seminários, programas de intercâmbio etc.), bem como de tornar
mais transparente suas atividades, por meio de relatórios anuais,
estatisticamente bem detalhados, e da disponibilização eletrônica de decisões e
textos legais pela internet.
Por outro lado, no item "independência", o Brasil apresenta apenas uma estrela
e meia, o que o coloca entre os países cujo órgão antitruste possui menor grau
de independência do mundo, superando apenas Portugal. Os termos da avaliação do
estudo são aqui transcritos:
"[...] in terms of independence, a point often made is that the
Brazilian government is not seen to interfere directly in CADE's
affairs, unlike the situation in some other Latin American countries.
At the same time, CADE is seen not to antagonize the government.
'Gesner has been very careful', says a competition expert in a top
São Paulo firm. 'For every decision he's made, he's also made
political decisions about what the government will tolerate'".
A análise igualmente atribui a divisão de responsabilidades do CADE com dois
outros órgãos (Secretaria de Direito Econômico ' SDE e Secretaria de
Acompanhamento Econômico ' SEAE) como um elemento que afeta, negativamente, a
independência do referido Conselho Administrativo.
Os Gráficos_1 e 2 apresentam a relação entre o índice de liberdade econômica e
o índice GCR:
Observe que os resultados, embora não significativos, possuem os sinais
esperados. Nos dois gráficos, o Brasil aparece como o país com o menor grau de
autonomia e os índices mais desfavoráveis de liberdade econômica. A fraca
relação entre as variáveis não invalida a hipótese para países em processo de
transição para economias liberalizadas. A maior parte da amostragem da GCR é
composta por países com elevado grau de desenvolvimento e estabilidade
institucional; é esperada uma maior flexibilidade administrativa nesses países.
Por sua vez, em nações com maior tradição corporativista e de intervenção
estatal ' como Brasil e Argentina ', a autonomia torna-se a variável mais
relevante para a provisão de credibilidade aos agentes econômicos privados
sobre os resultados da política regulatória.
Grau de Autonomia Antitruste na América Latina
Atualmente, dez países da América Latina e do Caribe possuem legislação de
defesa da concorrência (OEA, 1997): Argentina (1919, revisada em 1946, 1980 e
1999), Brasil (1962, revisada em 1990 e 1994), Colômbia (1959, suplementada em
1992), Costa Rica (1994), Chile (1959, revisada em 1973 e incorporada em 1979),
Jamaica (1993), México (1934, substituída em 1992), Panamá (1996), Peru (1991,
modificada em 1994 e 1996) e Venezuela (1991). Além disso, países como Bolívia,
Equador, Honduras, El Salvador, República Dominicana, Paraguai, Guatemala,
Nicarágua, Trinidad e Tobago e Uruguai têm debatido a futura implementação de
legislação sobre a matéria.
Como os dados da GCR não incluem a maior parte das legislações antitruste
latino-americanas, foi desenvolvido um índice para a região que ordenasse os
níveis de autonomia das agências existentes. Todos os órgãos possuem autonomia
funcional, seja na forma de superintendências (Colômbia e Venezuela), seja sob
a modalidade de comissões. A autonomia efetiva do órgão, porém, depende de
outros fatores, e, nesse caso, as fórmulas institucionais são bastante
distintas; para tanto, considerou-se que o grau de autonomia da política
antitruste depende dos seguintes fatores:
1º) Decisão pluripessoal ou unipessoal. Das dez agências de concorrência
latino-americanas, oito são comissões e duas são superintendências. É assumida
a hipótese de que comissões ' que se caracterizam por tomar decisões de
natureza pluripessoal ' possibilitam maior autonomia decisória, mesmo porque é
mais custoso para uma pessoa (pública ou privada) influenciar, em um processo
decisório compartilhado, três ou mais decisores do que quando a decisão for de
responsabilidade de um único indivíduo.
2º) Autonomia orçamentária. Supõe-se que a existência de recursos próprios
reduz o grau de subordinação da agência em relação à administração direta, que
pode direcionar as decisões por meio de ameaças/promessas de alterações no
orçamento. Aqui é levado em conta que "recursos próprios" não são aqueles
necessariamente originários, por exemplo, de taxas cobradas das empresas
fiscalizadas, mas, sim, que independem diretamente de eventual instância
administrativa superior.
3º)Processo de nomeação compartilhado ou centralizado. O processo de nomeação
compartilhado favorece a representação plural dos interesses e reduz o
compromisso político dos reguladores com o Poder Executivo. Em quase todos os
países (oito), o Poder Executivo domina o processo de nomeação. Em dois países
(Chile e Argentina), o desenho institucional garante a representação dos
interesses de outras instâncias na agência.
4º)Critério de escolha prevê especialização técnica. A exigência de
especialização técnica, isto é, a reputação e o conhecimento da matéria, por
parte dos reguladores, de preferência com backgrounds distintos (p. ex.,
economistas e advogados), reduz o risco de captura e eleva a legitimidade
social das decisões.
5º)Estabilidade do cargo.A estabilidade no cargo significa que os reguladores
estão protegidos de ameaças de demissão como instrumento de persuasão para a
formulação de determinadas decisões. Os seguintes elementos determinam a
estabilidade dos reguladores à frente da agência: a existência de mandatos
fixos, sua duração e o grau de liberdade do Executivo para afastar o regulador
do cargo. A existência de mandatos fixos, com tempo de delegação razoável (pelo
menos igual ao tempo do mandato presidencial) e os casos em que a remoção pode
ocorrer apenas em situações previstas por lei, permitem a continuidade da
política vis-à-visas alterações no ambiente político.
6º)Influência de outros órgãos da administração direta no processo decisório. A
ingerência de outros órgãos da administração direta nos procedimentos da
agência ' como poder para instaurar processos, proceder a investigações,
realizar acordos etc. ' também reduz a sua autonomia na medida em que sua
autoridade, para mediar e arbitrar conflitos, pode ser questionada. Como os
órgãos da administração direta são instâncias unipessoais totalmente
subordinadas ao Poder Executivo, as decisões finais da agência de concorrência
podem estar, ao menos parcialmente, condicionadas às suas preferências
políticas.
7º)Autoridade para aplicar sanções.Se a agência, após a realização de todas as
investigações e análises, não tiver autoridade para aplicar as sanções
consideradas necessárias e que estejam previstas em lei, ou mesmo se as sanções
forem revistas por outra instância administrativa, evidentemente ocorrerá perda
de credibilidade institucional.
O Quadro_3 resume os resultados encontrados:
O critério para a mensuração do grau de autonomia é bastante simples. Foi
atribuído o valor de 0,5 ponto para cada elemento que fosse determinante para o
grau de autonomia da política antitruste. A ausência de uma característica
institucional que favorecesse a autonomia implicou pontuação igual a zero. Ao
final, os pontos parciais foram somados, conforme a última coluna do Quadro_3.
Quanto maior a pontuação, maior o grau de autonomia; existe relativa dispersão
no grau de autonomia dos órgãos responsáveis pela formulação da política. A
Argentina, com 4 pontos, teria a agência antitruste com maior grau de
autonomia, ao passo que a Colômbia teria a menos autônoma, com 1,5 ponto.
Entretanto, deve-se observar que a aproximação é imperfeita por três motivos.
Em primeiro lugar, possivelmente, alguns fatores ' como tempo de mandato ' são
mais importantes que outros na determinação do grau de autonomia. Em segundo,
podem existir discordâncias quanto à eficácia do texto legal para o alcance de
determinado objetivo. Como exemplo, seria citado que no Brasil se prevê apenas
"notório saber econômico ou jurídico", o que, para alguns, talvez seja
insuficiente para garantir a especialização técnica. Em terceiro lugar, as
legislações não captam outros elementos importantes, externos ao texto legal,
para a determinação da autonomia das agências3.
Autonomia e Liberalização Econômica na América Latina
Países que conheceram um aumento mais expressivo da liberdade econômica seriam
mais propensos a implementar legislações antitruste? O índice de Gwartney e
Lawson, por possuir séries qüinqüenais desde 1975, permite avaliar a hipótese
no tempo e em cada país4. Nos países que possuem legislação antitruste, parece
que a implementação da legislação, em geral, foi acompanhada por um movimento
prévio de liberalização econômica:
Ano 0 é o índice mais próximo do ano de implementação da legislação. Por
exemplo, o índice qüinqüenal mais imediato de implementação da legislação
antitruste na Argentina, em 1999, é o de 2000 (7,2). Ano (-5) significa o valor
do índice qüinqüenal anterior, que, no caso argentino, seria o índice de 1995
(6,4); desse modo, foi testada a correlação entre o grau de autonomia e o
índice tido como mais próximo ao ano da implementação e o anterior (cinco anos
antes). Possivelmente, o grau anterior de liberalização econômica tem
influência mais forte do que o do ano da promulgação da lei, uma vez que as
instituições serão desenhadas de acordo com as discussões legislativas
anteriores, desde a introdução do projeto de lei, e durante a tramitação nas
comissões específicas.
De fato, a hipótese da relação entre o grau de autonomia do órgão antitruste e
o de liberalização econômica no momento anterior ao da implementação da
legislação apresenta resultados mais significativos:
A Tabela_3 pode ser visualizada nos Gráficos_3 e 4 e nas suas respectivas
linhas de tendência.
Os dados acima permitem concluir que há razoável tendência de se fornecer maior
autonomia aos responsáveis pela política antitruste na medida em que a
liberalização econômica é mais profunda. A resposta de cada país à pressão
sistêmica gerada pelo processo de globalização é diversa. Não é observada
nenhuma convergência institucional em favor da liberalização econômica, ou,
pelo menos, a velocidade em sua direção é bastante distinta; conseqüentemente,
é esperada a dispersão do grau de autonomia. Em países com menor grau de
liberalização econômica, o ato de fornecer credibilidade regulatória gera menos
benefícios para o Executivo, o que torna menos relevante a delegação de
autonomia para as agências.
O conceito de liberdade econômica é baseado na idéia de que, em sociedades
economicamente livres, a função principal do governo é proteger o direito de
propriedade e a provisão de bens públicos. O uso do poder estatal, para decidir
o que produzir e o que consumir, logicamente, viola a liberdade econômica. Uma
maior eficácia da política corresponde não apenas ao controle mais efetivo do
poder privado, mas também das pressões advindas do interior de segmentos do
próprio Estado, que tendem a ameaçar a liberdade de produzir de outros
participantes do mercado e restringem a escolha dos consumidores. Autonomia
significa isolar o órgão antitruste dessas pressões externas sobre o processo
decisório, o que eleva a probabilidade de decisões mais eficazes.
Não se quer aqui dizer que o processo de liberalização econômica seja o único
fator relevante na determinação do grau de autonomia da agência antitruste; se
assim o fosse, a correlação entre essas variáveis seria bem mais significativa.
Em primeiro lugar, existe certa tendência de os países copiarem instituições
que foram bem-sucedidas em outros países, razão pela qual, embora com
variações, observa-se a tendência de se adotar o padrão regulatório norte-
americano, baseado em agências independentes. Em segundo lugar, não só o peso
da herança corporativa e o número de atores com poder de veto sobre a alteração
dos rumos das políticas, como também as barreiras constitucionais e os fatores
conjunturais afetam a autonomia da agência.
CONCLUSÕES
Na América Latina, a regulação antitruste oscila entre os objetivos de natureza
conjuntural ou de política macroeconômica e os de formulação de compromissos
críveis com o setor privado. Ocasionalmente, as autoridades governamentais
utilizam a política antitruste como instrumento de ameaça de retaliação do
Executivo contra setores da economia com forte impacto social (Forgioni, 1998:
133) ' como, por exemplo, o setor de combustíveis e de medicamentos, muitas
vezes acusados de "aumentos abusivos de preços" ', o que inibe a geração de
credibilidade regulatória.
Os dados apresentados no presente artigo permitem concluir que as escolhas do
regime regulatório e das estruturas de incentivos levam em consideração o
ambiente institucional mais amplo; em particular, o grau de autonomia é um
possível resultado do equilíbrio entre duas forças antagônicas: a necessidade
de realizar compromissos críveis em torno de regras entre o setor público e o
privado ' condição necessária para estimular investimentos privados ' e o
interesse governamental de manipular as decisões para fins políticos. A maior
intensidade de reformas pró-mercado aumenta os custos econômicos e políticos
resultantes da falta de autonomia da agência.
A correlação entre a autonomia da agência e a liberalização econômica é
compatível com a tese de que o desenho institucional está associado à
competição entre grupos de pressão. A reconfiguração do ambiente institucional
em direção a um novo espaço público, no qual a intervenção direta é substituída
por outra modalidade de intervenção ' de natureza regulatória ', é resultado da
pressão do setor privado para a proteção dos investimentos. O modelo
desenvolvimentista, fundamentado na proteção da indústria doméstica, tende, no
contexto da globalização, a gerar menos benefícios políticos. Como
investimentos envolvem compromissos contratuais de longo prazo, a autonomia do
órgão regulador sinaliza maior segurança quanto aos seus resultados futuros,
isto é, o retorno do capital não estará vulnerável a eventuais intervenções do
Executivo no segmento regulado.
A variável autonomia também depende do ambiente institucional prévio. O ranking
dos órgãos de defesa da concorrência, formulado pela Global Competition Review
(Quadro_2), é constituído, majoritariamente, por países-membros da Organização
para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ' OCDE. A resposta institucional
desses países ao processo de globalização, com algumas exceções, não tem sido
em direção a um modelo regulatório de agências independentes, como demonstra a
fraca correlação entre os índices de liberdade econômica e o grau de autonomia
das agências desses países (Gráficos_1 e 2). Por sua vez, na América Latina, a
correspondência entre intensidade do processo de liberalização econômica e grau
de autonomia das agências é bem mais significativa.
A obtenção de credibilidade regulatória, por meio de agências autônomas, foi a
fórmula institucional adotada na América Latina. Outras condições ' respeito às
regras legais, accountability, bem como a transparência das instituições,
estabilidade e consistência do sistema político, além de Judiciário neutro e
independente, dentre outras ', algumas vezes frágeis na região, também
facilitariam a formulação de compromissos críveis, independentemente do grau de
autonomia das agências regulatórias. A tradição de intervenção e de
corporativismo também age negativamente sobre as expectativas futuras dos
investidores, o que obriga o Executivo a criar instituições que reduzam sua
capacidade de intervir na política regulatória.
Portanto, na América Latina, a autonomia torna-se a variável mais relevante
para o provimento de credibilidade aos agentes econômicos privados sobre os
resultados da política regulatória. Estados latino-americanos são vistos como
organizações fracas, incapazes de resistir a pressões por subsídios e proteção,
além de pouco rígidos no cumprimento das leis. Como o Estado é particularmente
vulnerável a pressões políticas, tanto na formulação quanto na implementação de
políticas públicas, os resultados tendem também a ser muito incertos. A
incerteza, em qualquer lugar do mundo, sempre existe; porém, uma coisa é lidar
com a incerteza dado um conjunto de regras ' neste caso, ao levar em
consideração o espaço de atuação dos atores, é possível distribuir os
resultados de forma probabilística. Outra situação ocorre em contextos em que
as regras tendem a ser alteradas ou desrespeitadas ' neste caso, os resultados
possíveis não podem ser deduzidos das regras. A autonomia, nesse particular,
fornece certo grau de segurança contra formas de expropriação e arbitrariedade
administrativa.
NOTAS
1. Stigler considerava que a lei antitruste seria uma lei intrinsecamente de
interesse público (ver Hazlett, 1984). Outros como Eckbo e Wier (1985) e Baumol
e Ordover (1985) concluíram que a legislação antitruste tende a atender a
interesses especiais.
2. Não é possível apreender as diversas fases da política antitruste americana
sem se compreender o papel dos grupos de interesses e dos lobbies no Congresso
americano e da inserção destes nos partidos Democrata e Republicano.
3. A atuação mais ou menos autônoma da agência também depende, por exemplo, da
ideologia dos atores políticos.
4. O índice de Johnson e Sheehy apresenta séries somente a partir de 1995.
