BrBRHUHu0100-512X2004000100004

A legalidade como forma de Estado de direito

Introdução Para o esclarecimento do conceito de Estado de direito, em Habermas, é necessário ter claros os seguintes conceitos com ele relacionados, quais sejam, democracia e legalidade. Segundo ele, Estado de direito e democracia aparecem a nós como objetos inteiramente separados. Há boas razões para isso. Porque o governo político é sempre exercido na forma jurídica, o sistema legal pode existir onde a força política nãο foi ainda domesticada pelo Estado de direito. E o Estado de direito existe onde o poder de governar não foi ainda democratizado. Enfim, há governos ordenados legalmente sem as instituições do Estado de direito e há Estado de direito sem constituição democrática. Naturalmente, esses fundamentos empíricos para a divisão do trabalho no tratamento acadêmico dos dois assuntos não implica que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito possa existir sem democracia.2 Portanto, no Estado absolutista burguês [1], pode haver Estado de direito sem democracia e no Estado burguês de direito [2], pode haver legalidade sem Estado de direito. Para compreendermos essas afirmações, temos que distinguir os sentidos dos termos aqui envolvidos. A possibilidade de haver Estado de direito sem democracia [1] implica em ter que tomar a noção de Estado de direito, sim, num sentido normativo, mas substancial. Nessa perspectiva, o Estado de direito garante um conjunto de direitos substantivos com relação ao poder legiferante do Estado. Para que haja legalidade sem Estado de direito [2], temos que tomar a legalidade como uma forma, a qual pode albergar tanto uma concepção normativa de direito, quanto qualquer outra regra, para a qual não estamos dispostos a atribuir o valor da justiça. Veremos que a legalidade é necessária para o Estado de direito em razão de sua forma, mas pode albergar normas com conteúdos diferentes e mesmo contraditórios entre si . "O direito não possui estrutura própria,cuja forma pudesse sofrer modificações, pois a forma do direito é representada como um estojo ou cápsula plástica que se ajusta a qualquer tipo de ação de regulação por parte da administração. O conceito de lei é despojado, à maneira positivista, de toda e qualquer determinação de racionalidade. O minimumético restante passa da forma semântica da lei para a forma democrática da legislação".3 Este é um argumento para distinguir Estado legal de Estado de direito, o qual deverá ser entendido a partir da democracia.

A partir de Weber e Kelsen, pode-se mostrar que a legalidade é um dos elementos do Estado de direito, o que ainda não determina nenhuma restrição conteudística ao poder, sendo um primeiro estágio do Estado de direito, necessário, mas não suficiente. Habermas tratará a noção de Estado de direito a partir do aspecto normativo do direito e do poder, o que remeterá, em sua concepção processual de legitimidade, para o princípio da democracia, já que é o modo como se dá conta da legitimidade do direito. Portanto, normativamente, para Habermas, o Estado de direito vem conectado com a democracia, pois é a única maneira de se dar conta da normatividade, sem apelar a alguma noção axiológica substancial.

Elementos da sociología do direito de Weber: o Estado legal Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas não direito sem Estado.

Portanto, não há, para ele, um direito substancial que pudesse receber o nome de direito, independentemente de um aparato normativo. Daí a sua filiação ao positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos pela afirmação de que o direito é o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmação, a saber, que o direito é o direito positivo porque o direito, em última análise, não passa de uma forma coercitiva.4 De fato, segundo Kelsen, o Direito positivo é essencialmente uma ordem de coerção. Ao contrário das regras do direito natural, as suas regras derivam da vontade arbitrária de uma autoridade humana e, por esse motivo, simplesmente por causa da natureza de sua fonte, elas não podem ter a qualidade da auto-evidência imediata. O conteúdo das regras do Direito positivo carece da necessidade "interna" que é peculiar às regras do direito natural em virtude de sua origem [...] a doutrina que declara a coerção como característica essencial do Direito é uma doutrina positivista e se ocupa unicamente com o Direito positivo.5 Como conseqüência, o sistema do direito natural tende a ser um sistema estático, ao contrário do positivo, que é um sistema dinâmico, em razão de ser um produto da atividade humana, o que determina um caráter, na história, conservador do direito natural. Poder-se-á ver adiante de que modo as formulações de Weber sobre o direito são compatíveis com essa formulação de Kelsen.

Segundo Weber, a legitimidade é uma crença no dever ser de uma norma.6 A ação social legítima pode ser: a) racional com relação a fins; b) racional com relação a valores (por. ex., o direito natural); c) afetiva e d) tradicional.

Essas são ações racionais e legítimas. Assim, a legitimidade é íntimaquando afetiva, quando referente a valores e quando tradicional (religiosa). É externaquando referente a fins racionais. O direito, como ordem jurídica, está garantido externamente pela probabilidade da coação(física ou psíquica).7 A legalidade é uma forma de legitimidade sobre a qual se acrescenta a coerção.

Sendo a legitimidade uma crença, nada impede que normas distintas e mesmo contraditórias possam ser consideradas como válidas.8 A seguir, pode-se ver como Weber apresentará um conceito de direito, bem como de poder, neutro a qualquer determinação de legitimidade no que concerne a conteúdos, já que qualquer conteúdo pode ser objeto de uma norma legítima.

O conceito de coerção remete, para Weber, à questão do poder: "podersignifica a probabilidade de impor a própria vontade, dentro de uma relação social, mesmo contra toda a resistência e qualquer que seja o fundamento desta probabilidade".9 O poder, quando revestido de legitimidade, é obedecido. A obediência aos ditames do poder metamorfoseia-o em dominação. A disciplina,como se sabe, para Weber, é uma obediência automatizada. Uma associação de dominação é políticaquando pode contar com a coerção externa, portanto, com o poder. O Estadoé um instituto político que consegue manter com êxito o monopólio legítimo do uso da força física para manter a ordem. Segundo Weber, a coação física não é o modo normal de manutenção das associações políticas, mas é o seu meio específico, a sua última ratio.

Essa consideração de Weber, por um lado, unifica poder e direito, enquanto uma pura forma coercitiva despida de conteúdo e, por outro lado, separa essa forma de qualquer conteúdo que possa vir a lhe ser acrescentado. Ou seja, a definição de direito, como acima visto, une-o intrinsecamente, com o poder, ou seja, com a coerção. Mas, não determina qualquer conteúdo. Mesmo a legitimidade jurídica, aqui, é despida de conteúdo, pois ela é formal, remetendo ao procedimento de sua criação e à crença de que esse procedimento é legítimo. Nas palavras de Weber, não é possível definir uma associação política inclusive o "Estado" assinalando os finsda "ação da associação" [...] não existiu nenhum fim que ocasionalmente não haja sido perseguido pelas associações políticas; e nãohouve nenhum [...] que todasessas associações tenham perseguido. Só se pode definir, por isso, o caráter político de uma associação pelo meio [...] que sem ser-lhe exclusivo é certamente específico e para a sua essência indispensável:a coação física.10 Essa consideração de Weber permite-lhe oferecer uma concepção de legitimidade da legalidade neutra com relação a conteúdos, bem como uma concepção de direito também correspondente a essa neutralidade. Nesse sentido, Weber é partidário de uma legitimidade estritamente processual, já que uma norma portará um índice de crença na sua legitimidade, dentre outros motivos, por causa do procedimento legal pelo qual passou.

Esse imbricamento entre Estado e legalidade nos remeterá à noção de Estado legal, cuja melhor formulação em Weber será a burocracia. O Estado regido pela legalidade é portador de algumas características peculiares. Primeiro, o seu aspecto processual, já "que qualquer direito pode se criar e se modificar por meio de um estatuto sancionado corretamente quanto à forma"; segundo, a legalidade, já que "se obedece, não a pessoa em virtude de seu direito próprio, mas à regraestatuída, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a quem e em que medida se deve obedecer. Também o que ordena obedece, ao emitir uma ordem, a uma regra: à 'lei' ou ao 'regramento' de uma norma formalmenteabstrata".11

Kelsen e a análise do Estado de direito como pleonasmo Na contramão de Weber,12 o qual separa Estado de direito (mas não o direito do Estado), Kelsen funde direito e Estado na sua maior profundidade. Kelsen critica a separação que Weber faz entre uma consideração sociológica do Estado, o qual poderia ser exercido, seja legalmente, seja de qualquer outro modo. A isso Kelsen chamará de concepção mística do poder do Estado. Ou seja, para ele, o Estado só existe como ordem jurídica. Como para Weber, para Kelsen também "o direito é uma organização da força",13 no entanto, ao contrário de Weber, a validade de uma norma identificar-se-á com sua existência.14 Nesse sentido ele adere ao brocardo hobbesiano auctoritas, non ventas facit legem.A teoria que separa direito e Estado, Kelsen a chama de bilateral, segundo a qual o Estado vincula-se aos direitos que ele mesmo produziu. Assim, o Estado existiria independentemente do direito, em seguida ele criaria o direito e se autovincularia a ele. Isso porque o Estado precisa de legitimação e para ser legitimado pelo direito este tem que ser pressuposto como sendo uma ordem essencialmente diferente de si mesmo. É desse modo que o Estado seria transformado de um fato de poder, ou do poder como fato, em um Estado de direito.15 Seu argumento é que os atos de Estado, como criar leis, são, na verdade, atos de indivíduos que criam leis. Esses indivíduos são autorizados juridicamente a fazer tais atos. Dizer que o Estado cria o direito, significa apenas dizer que estes indivíduos, autorizados juridicamente, criam o direito. E isso só quer dizer, no fundo, que o direito regula a sua própria criação. "Não é o Estado que se subordina ao Direito por ele criado, mas é o Direito que, regulando a conduta dos indivíduos e, especificamente, a sua conduta dirigida à criação do Direito, submete a si esses indivíduos".16 Portanto, se todo Estado é um Estado de direito, esta última expressão não passa de um pleonasmo"17 como "descer para baixo". Segundo ele, haveria uma contradição entre conceber o Estado como não sendo não jurídico para, depois, tentar concebê-lo juridicamente. Assim, "como organização política, o Estado é uma ordem jurídica".18 O poder estatal, portanto, é a vigência de uma ordem jurídica. O poder do Estado não uma instância mística para além da eficácia de sua ordem jurídica. O poder do Estado funde-se com a eficácia da norma jurídica. Portanto, o Estado não existe independentemente da ordem jurídica, podendo ou não, ser enformado pelo direito e exercido por ele; não, eles (Estado e direito) são a mesma coisa.

O próprio Kelsen, no entanto, aponta para o significado normativo da expressão Estado de direito,a saber, a satisfação dos requisitos da democracia e da segurança jurídica,19 a qual ele descarta como um preconceito jusnaturalista para com o direito, pois o direito e o Estado não passam de "uma ordem coerciva de conduta humana com o que nada se afirma sobre seu valor moral ou de Justiça".20 Portanto, "também uma ordem coerciva relativamente centralizada que tenha caráter autocrático e, em virtude da sua flexibilidade ilimitada, não oferece qualquer espécie de segurança jurídica, é uma ordem jurídica e a comunidade por ela constituída na medida em que se distinga entre ordem e comunidade uma comunidade jurídica e, como tal, um Estado".21 Porém, por ter confundido Estado legal e Estado de direito,22 Kelsen não acede ao conteúdo normativo deste último.

Ora, como se pode perceber, Kelsen não se pergunta por uma concepção normativa do Estado. A conseqüência disso é que ele deixa de se perguntar pela questão da justiça ou da legitimidade, fundindo-a com a eficácia, pois a justiça ou a legitimidade são puras formas, podendo justificar quaisquer conteúdos, os quais só podem ser dados pelo direito positivo.23 Kelsen cita, como exemplo, o direito de propriedade, o qual foi estabelecido como direito legítimo pelo direito natural, mas que se configura, na verdade, como um dos vários direitos historicamente criados. Para Kelsen, só há, na sociedade, conflitos de interesses, os quais têm que ser solucionados,24 sem fazer qualquer referência a idéias irracionais de justiça ou legitimidade. A única concessão que pode ser feita, com base na experiência, é que sistemas jurídicos igualitários são mais duradouros.25 Justiça, para Kelsen, é que uma regra seja aplicada onde tem que ser aplicada e injusto é deixar de aplicá-la quando deveria ser aplicada. A justiça, legalmente considerada, não concerne ao conteúdo da norma, mas à sua aplicação. Justiça, nesse sentido, não concerne a conteúdos, mas à própria ordem jurídica.26 Como não poderia deixar de ser, com essa formulação, Kelsen retira qualquer noção normativa presente no Estado de direito, reduzindo-o ao seu primeiro estágio, ou à sua forma, qual seja, a legalidade.

Juridicização [Verrechttlichung]: Estado legal e Estado de direito Em suma, a teoria da legalidade de Weber e Kelsen aplica-se a todos os estados, mesmo àqueles que não são estados de direito. No caso de Weber, nem todos os estados se utilizam do meio organizativo e racionalizador do direito, já, no de Kelsen, qualquer Estado, por definição, pode ser apreciadο como um conjunto de regras jurídicas, as quais são, como se sabe, coercitivas, por definição.

Habermas, na esteira de Weber, identifica, na modernidade, quatro estágios de juridificação. Esse fenômeno da juridificação tem penetrado quase todos os âmbitos da existência humana: começou pela política, depois pelo direito comercial, passando, em seguida, aos direitos sociais, chegando, hoje, a incluir as relações familiares entre marido e mulher, a educação, o meio ambiente, a educação escolar, o pátrio poder, a seguridade social (previdência, saúde e assistência social). Restam, atualmente, poucos âmbitos que não sejam regrados juridicamente.

Não se irá mencionar aqui, mas essas etapas de juridificação determinarão, progressivamente, uma perda da formalidade jurídica, ancorando-a em determinações mais positivas (conteudísticas) do que negativas (formais), o que implicará numa perda do caráter racional do direito e em novos efeitos não emancipatórios. Todas essa jornadas de emancipação e garantias jurídicas têm um resultado ambivalente, com efeitos colaterais repressivos. Assim, as etapas democratizantes da formulação do Estado de direito trouxeram efeitos colaterais, como o problema das minorias, decorrente da regra da maioria, difícil de resolver, ou o problema da neutralidade do poder, ainda não resolvido. Assim, por exemplo, o Brasil, ao adotar a língua portuguesa, favoreceu os valores do colonizador em detrimento dos indígenas. O caráter emancipatório das normas de direito privado, com relação ao mundo do trabalho medieval, implicou repressões sobre os que tinham que vender sua força de trabalho. A última etapa de juridificação, como se verá, visa a resolver esse tipo de problema, por meio dos direitos sociais. Mas essa nova etapa, certamente emancipatória de relações sociais com base no poder social de classes, implicará no caso do paternalismo no Estado de bem-estar social.

Trabalhando com essas ambivalências decorrentes das formulações do Estado de direito, pretende-se apresentar tais formulações ao modo de uma aprendizagem, em que, se concebida tal figuração ao modo procedimental, as figurações poderão tomar uma roupagem autocorretiva, em razão da presença de sujeitos que podem se auto-interpretar, não só como destinatários dos direitos do Estado de direito, mas como autores dos mesmos, a partir da discursividade própria do procedimento comunicativo. Tomaremos como protótipo desse tipo de autocorreção dos efeitos colaterais do Estado de direito a questão do feminismo, ou dos direitos da mulher, ligados, principalmente, à maternidade.

Como sabemos, a tese de Habermas é a de que, com a racionalização do mundo vivido, há uma colonização dos âmbitos desse mundo vivido por determinações sistêmicas. Porém, ao contrário de Weber, cuja leitura da racionalização segue a linha de seu conceito de ação racional com relação a fins, a leitura da racionalização feita por Habermas nortear-se-á por um conceito mais amplo de açãο, qual seja, o de açãο comunicativa, mais amplo que aquele de Weber, e capaz de abranger uma explicação da racionalização que incorpora também uma racionalidade na racionalização dos valores, os quais não são, então, como em Weber, remetidos para o âmbito do ceticismo. Ora, um dos meios de organização mais utilizados, na modernidade, pelos imperativos sistêmicos, é o direito.

Assim, pode ser lida uma progressiva juridificação de âmbitos antes restritos a uma forma de integração social espontânea, típica do mundo vivido. Essa juridificação é lida por Habermas desde a perspectiva de sua legitimidade. Como se verá, o Estado legal é uma condido sine qua nonpara a legitimidade do poder.

O Estado legal será uma das determinações necessárias, embora não suficientes, do Estado de direito, o qual, para se instituir enquanto tal, deverá ter outras determinações posteriores. Como se viu acima, para Kelsen, a legalidade é a condição suficiente do Estado de direito, mesmo porque todo Estado, para ele, já é Estado legal. O que se passa a investigar, agora, serão essas determinações posteriores, a começar por Hobbes.

No caso de Hobbes, a legitimidade resolve-se de uma vez por todas, a partir dos interesses dos indivíduos na saída do estado de guerra,27 remetendo para uma forma de legitimidade não democrática. Nesse Estado, o problema da legitimidade não atinge a relação vertical do indivíduo para com o Estado, mas somente a relação horizontal para com os outros. Por essa razão, embora o Estado Leviatã esteja vertido na forma jurídica, não existem, ainda, as determinações próprias da legitimidade no que concerne à relação vertical dos indivíduos para com o Estado. Então, o que o Estado, na roupagem da legalidade, determinará será o âmbito das relações legítimas no nível horizontal dos indivíduos entre si, no tráfico burguês da sociedade civil.

A seguir, ter-se-á as etapas seguintes de juridificação, as quais contituir-se- ão em novas determinações possíveis da legitimidade, agora num novo âmbito, qual seja, aquele da relação vertical dos indivíduos para com o Estado. Nasce, então, a noção de Estado de direito para além do Estado legal, enfocado por Weber e Kelsen. É claro que o modo como se conceberá a legitimidade, horizontalmente, determinará, também, de alguma forma, a maneira como se conceberá a legitimidade no nível vertical. Assim, em Hobbes, a legitimidade das regras horizontalmente concebidas será dada por um imperativo hipotético, a partir de determinados interesses postos como fim, resultando um conjunto de regras que Hobbes chama de leis naturais. Resolvido o problema da legitimidade horizontalmente, não se pode pôr o problema da legitimidade daquilo que resolve e torna possível a legitimidade horizontal. Assim, nos estágios seguintes, vai se colocar o problema justamente da legitimidade da relação vertical do indivíduo para com o Estado, bem como será recolocado o problema da legitimidade horizontalmente. Nesse sentido, as formulações da igualdade e liberdade determinarão novos modos de se conceber a soberania, bem como a legitimidade, seja horizontal, seja vertical.

O percurso que apresentaremos a seguir constitui-se numa dialética entre uma versão substancialista e uma versão procedimental, esta última já implícita na própria formulação democrática da soberania, em que deverão se originar todas as regras. Weber será um autor importante na formulação desse elemento processual, que pode ser visto, sem muita dificuldade, nos fundamentos da própria teoria contratual, na medida em que aquilo que dará legitimidade a uma regra, no contratualismo, será um agreement.Dessa maneira, ou o acordo segue-se de um imperativo hipotético, como em Hobbes, ou de determinações substantivas, como em Rousseau, ou propriamente procedimentais, como em Weber e Habermas.

Assim, a versão substancialista pode ser lida como uma tentativa de fugir ao solo movediço de uma legitimidade que não pode mais assegurar a priori a sua validade. O fim das formas tradicionais de vida traz o vácuo das infinitas possibilidades de conteúdo legítimo.

1] O Estado absolutista burguês Este Estado representa o cenário político, do poder, dentro do qual se diferencia o sistema econômico capitalista. Desenvolve-se, nessa esfera, o direito privado, cuja base é o sujeito capaz de relações contratuais. Ora essa realidade vai ser juridificada a partir do direito e suas características de positividade, legalidade e formalidade.28 De fato, essa é a leitura que Hegel faz dessa problemática, na medida em que, segundo sua formulação, nas teorias contratuais, o Estado acaba reduzido à sociedade civil. Numa leitura possível, a partir de Hobbes, o Leviatã surge para dar segurança, para garantir a propriedade, inexistente na ordem do estado de natureza. Constitui-se a sociedade civil, aqui, a partir do Estado, como seu garantidor. Segundo Habermas, o mundo vivido permanecerá como uma espécie de reserva de onde o Estado e a sociedade civil "extraem aquilo de que necessitam para sua reprodução: trabalho e disponibilidade à obediência".29 Hobbes apresenta, claramente, apenas as determinações sistêmicas do Estado, o qual, se por um lado garante a propriedade e a sociedade civil, por outro, se institui na base do senhorio absoluto sobre aquilo que garante. Para se entender essa problemática é necessário ter em mente a distinção, feita por Hobbes, entre três conceitos: jus naturale[right of nature], lex naturales [law of nature]e lex civiles [civil law].Hobbes, embora defenda uma complementaridade entre lei civil e lei natural, já que elas se contêm uma à outra na medida em que a lei natural, sem a lei civil, seria despida de eficácia, no entanto, a lei civil não alberga qualquer direito [jus, right]do indivíduo; ao contrário, a lei civil será sempre uma restrição ao jus naturalis.30 Desta maneira, os direitos [rights]não encontrarão qualquer determinação no âmbito do direito positivo.

É claro que Hobbes já pode ser lido na perspectiva de uma elementar teoria dos direitos humanos, herdeira da teoria dos direitos naturais, como o direito à vida.31 O problema é que em sua obra tais direitos não ensejam um Estado de direito para proteger a vida. Ensejam, no entanto, o direito de desobediência.

Isso se deve, quiçá, à necessidade de um Estado forte como o único capaz de evitar o estado de guerra e, portanto, a suprema ameaça à vida. Ou seja, os direitos do estado de natureza implicariam numa limitação do poder, o que teria como conseqüência a deterioração do Estado.

As jornadas seguintes de juridificação podem ser lidas como respostas às pretensões do mundo vivido postas à disposição do mercado e do poder na primeira etapa de juridificação, determinando a progressiva incorporação de direitos [rights]pela lei civil.

2] O Estado burguês de direito O característico desta etapa de juridificação é que a lex civilis incorporará como regras positivas direitos subjetivos [rights]que podem ser alegados contra os atos do soberano ou da soberania. Elementos próprios do mundo vivido passam a ser reconhecidos e protegidos. Instaura-se o princípio da legalidade no sentido, agora, do império da lei, no qual a administração pública não pode agir nem contra, nem praeter enem ultra legem."As garantias relativas à vida, à liberdade e à propriedade das pessoas privadas já não são simplesmente resultados laterais funcionais de um tráfico econômico institucionalizado em termos de direito privado; ao contrário, com a idéia de Estado de direito tomam o estatuto de normas constitucionais moralmente justificadas".32 Locke pode ser considerado um exemplar desse tipo de formulação.

3] O Estado democrático de direito Historicamente, essa nova etapa acontece com a Revolução Francesa e encontra sua formulação teórica em Kant e Rousseau. Os cidadãos passam a ter direitos [rights]políticos: a legitimidade de uma norma depende do assentimento daqueles que serão afetados por ela. Essa nova etapa juridiciza o processo democrático de legitimação de normas, mediante o direito de voto, a liberdade de organizar e pertencer a partidos etc. Serão novas determinações do mundo vivido a serem elevadas à proteção jurídica. Com isso, o meio poder encontra seu ancoramento definitivo no mundo vivido.

Essas duas etapas podem ser entendidas como um freio ao poder, que o repõe a partir das determinações do mundo vivido, num primeiro momento deixadas de lado. Trata-se, portanto, de uma determinação claramente burguesa da emancipação, que nem por isso deixa de ter o seu valor normativo.

4] O Estado social e democrático de direito Marx analisou a primeira etapa, da formação da sociedade civil, ou do mercadº de trabalho, em sua ambivalência, mostrando como à liberdade de vender a força de trabalho correspondia a alienação dos resultados da produção desse trabalho, por meio do conceito de mais valia e da exploração que ele promovia. Nesse sentido, Marx demonstra, contra Weber, como o direito concebido formalmente, a partir do contrato, gera também efeitos perversos. Ou seja, não só a materialização do direito carrega valores anacrônicos para dentro do mundo jurídico, mas a próprio direito formalmente considerado engendra e protege desigualdades de fato. Por isso, essa quarta etapa de juridificação determinará um novo ganho emancipatório, a partir da perspectiva do trabalho. Trata-se da constitucionalização de uma relação de poder social, ancorada numa estrutura de clqsses. Temos, nessa etapa, a limitação do tempo de trabalho, o direito ao lazer, o salário mínimo etc. Trata-se de uma juridificação do trabalho, antes à disposição do mercado.

O poder per lege/sub legena filosofia habermasiana Se não se equiparar Estado e direito, como Kelsen, pode-se falar de governo per legese de governo sub lege.O governo per legesé um primeiro estágio do Estado de direito, ou para dizer, a forma fraca, Tatu sensu, do governo sub lege.Neste primeiro momento, já há função ou potencial garantista, na medida em que se transforma num marco formal que pode ser regulamentado, que pode criar suas próprias condições de reprodução e controle [...] pressupõe uma escolha inicial pela interdição da arbitrariedade, pela previsibilidade da solução jurídica e pela demarcação das condições do exercício do poder perante outras formas informalizadas de seu exercício. Dizer que o poder se expressa juridicamente implica procedimentalizar o exercício do poder, o que permitirá dar o passo seguinte, qual seja, a exigência de que tal expressão se dê através de um determinado tipo de normas que aglutinem as características de generalidade e abstração. Além disso, permitirá a implantação da submissão ao direito até chegar-se ao princípio da legalidade substancial que implica a limitação material do âmbito do juridicamente possível.33 Também as formulações antigas, como a de Platão, da lei como senhora dos governantes e os governantes como escravos da lei, sistema no qual aparecerão todos os bens,34 podem ser consideradas como uma formulação dessa confiança no efeito racionalizador da lei. Mesmo Aristóteles compartilha de tal evidência: "quem recomenda o império da lei parece recomendar o império exclusivo da divindade e da razão, mas quem prefere que um homem governe, de certo modo também quer pôr uma fera no governo, pois as paixões são como feras e transformam os governantes, mesmo quando eles são os melhores homens. Portanto a lei é a inteligência sem paixões".35 Numa versão substancialista, no sentido strictu sensu, ou forte, do Estado de direito, há o condicionamento não só pela forma e pelo procedimento, mas também pelo conteúdo das normas.36 No primeiro estágio pode-se chegar ao chamado absolutismo legislativo que "atinge seu paroxismo com os Estados totalitários, os quais, no entanto, se viam como Estados de Direito na medida em que se excluía a arbitrariedade pública, e o respeito à lei era assegurado".37 O regime militar brasileiro, pós-1964, também pode ser considerado um exemplo de um Estado dentro da forma legal, mas não um Estado de direito no sentido mais forte.

Junto com o movimento constitucionalista ou garantiste vem uma dimensão normativa muito forte. A questão está em como dar conta dessa dimensão normativa indisponível. Uma perspectiva é aquela substancial, o que significa uma tentativa de atualizar o discurso dos direito naturais, melhorados através dos direitos humanos. São exemplos dessa perspectiva Bobbio, Ferrajoli e Cademartori, entre outros. Outra perspectiva é daqueles, como Habermas, que seguem uma versão processual da legitimidade, sem dar-lhe um conteúdo substantivo.

O garantismo substancialista de Ferrajoli Ferrajoli adere à tese de que o Estado legal é apenas uma etapa, necessária, mas não suficiente, do sentido normativo do Estado de direito. A legalidade e seu efeito racionalizador tem que ser complementada por determinações conteudísticas, materiais. Esse passo é feito pela positivação dos direito naturais. Esse fator determina a obsolescência da oposição entre direito positivo e direito natural, pois os direitos naturais passaram não só a ser vínculos de legitimidade externos, mas também internos. Com a positivação desses princípios, a legitimidade passa a depender não só da conformidade formal com procedimentos de sua produção, mas, também, da conformidade substancial com princípios superiores positivados; ou seja, a validade de uma norma não se confunde com a sua existência juridica.38 Esse, segundo Ferrajoli, é o elemento mais marcante do Estado constitucional de direito. Isso implicará a nulidade de leis, não só sob o aspecto formal, mas, principalmente, substantivo.

Ferrajoli distingue os seguintes conceitos: vigência-existência-eficácia: validade formal, norma positiva; validade: validade substancial.

Validade e vigência confundem-se no Estado absoluto, segundo a máxima de Ulpianus quod principi placuit legis habet vigorem.Num tal sistema, é delito o que agrada ou desagrada ao soberano. Já no Estado de direito, há uma separação, de tal forma que a validade será, antes de tudo, uma validade substantiva referente a valores já positivados, os quais proíbem ou garantem.39 Isso determina um imbricamento entre normas inferiores inválidas e normas superiores ineficazes. Esse tipo de problemática não há nos estados absolutos.

Ao contrário de Habermas,40 para quem o processo justifica determinados conteúdos, Ferrajoli mantém a posição de que o procedimento de gestação de normas que ele denomina direitos formais atendem só a vigência das leis, ao passo que os substanciais é que determinam a validade.41

A versão habermasiana da legitimidade pelo procedimento Cada etapa percorrida pelo Estado de direito visa a resolver uma disfunção existente. E cada etapa engendra um efeito colateral decorrente de seu próprio funcionamento, que determina que se tenha que buscar uma nova formulação capaz de dar conta desse efeitos colaterais. Assim, na primeira etapa, o Estado surgiu para garantir o âmbito do mercado. No entanto, esse primeiro momento gerou o superdimensionamento do Estado, problemática essa que veio a ser resolvida pelas duas etapas seguintes, as quais geraram, por sua vez, efeitos colaterais, como o problema das minorias ou o poderio do mercado sobre os processos democráticos do Estado de direito democrático. Na última etapa apresentada, aquela do bem-estar social, teremos o problema do paternalismo. A solução dessa cadeia de problemas só pode acontecer se tomarmos as etapas figurativas do Estado de direito numa perspectiva procedimental e não substancialista. Essa formulação atualiza, de alguma forma, a crítica de Weber à materialização do direito. Só que, para Weber, tal materialização implicava numa perda de racionalidade, já que se perdia o caráter próprio da racionalidade do direito, qual seja, a sua formalidade. Ou seja, para Weber, todos os conteúdos jurídicos remetiam a valores, os quais ancoravam em formas de vida tradicionais e, portanto, a uma vida ética, cuja racionalidade não podia ser apresentada. Habermas, ao acreditar numa formulação racional também para a moral, já que se apresenta como um cognitivista, vai apresentar uma cognição normativa possível para a moral. Nesse sentido, a sua tese é que Weber foi incapaz de ver uma racionalidade procedimental e, portanto, formal para a moral. Tal como já vimos, decorre de sua concepção reducionista de ação racional, como voltada só para os meios e não também para os fins. Ora, concebido de modo procedimental, as conseqüências perversas da materialização do direito podem ser atenuadas por um processo autocorretivo, a partir da racionalidade comunicativa, na qual os sujeitos não só são destinatários de direitos, mas seus autores.

Para Kelsen e Weber, as fórmulas do direito natural e da justiça são vazias de conteúdo, albergando, na verdade, direitos historicamente gestados.

Contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu até agora definir o conteúdo dessa ordem justa de um modo que pelo menos se aproximasse da exatidão e objetividade com que a ciência natural pode determinar o conteúdo de leis da natureza ou a ciência jurídica, o conceito de uma ordem jurídica. Aquilo que até agora tem sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como justiça, consiste, em sua maior parte, em fórmulas vazias, como suum cuique, "a cada um o seu", ou tautologias sem sentido como o imperativo categórico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de alguém devem ser determinados somente por princípios que se queiram obrigatórios para todos os homens [...] Na verdade, a resposta ao que é o seu de cada um, a qual é o conteúdo dos princípios gerais obrigatórios a todos os homens, ao que é certo e o que é errado a resposta a todas essas perguntas deve, supostamente, ser dada pelo Direito positivo. Conseqüentemente, todas essas fórmulas de justiça têm o efeito de justificar qualquer ordem jurídica positiva. Elas permitem que qualquer ordem jurídica positiva desejada tenha a aparência de justa. Quando as normas a que se atribui o caráter de "lei da natureza" ou justiça têm um conteúdo definido, elas surgem como princípios mais ou menos generalizados de um Direito positivo definido, princípios que, sem razão suficiente, são propostos como absolutamente válidos pelo fato de serem declarados como sendo leis naturais ou justas.42 Por isso, "declarar a propriedade como um direito natural, porque é o único que corresponde à natureza, é uma tentativa de tornar absoluto um princípio especial que, historicamente, em certo tempo e sob certas condições políticas e econômicas, tornou-se Direito positivo".43 Por isso, o direito natural pode ser tanto revolucionário, como conservador. Kelsen propõe abandonar essa metafísica do direito e tratá-lo como de fato é.

Weber, em sua análise do direito natural, numa versão que ele chama de material, epiteta-o de irracionalismo, que vai desde as concepções substantivas estóicas, até as formulações do direito consuetudinário e às teorias do espírito do povo da escola histórica. Frente a essa formulação material dos direitos naturais, Weber alcunha uma concepção formal do mesmo. Embora o direito natural não possa ser completamente formal, a sua formulação nos séculos XVII e XVIII tem um caráter claramente formal. De fato, as teorias contratualistas implicam numa concepção formal dos direito naturais, a partir da liberdade de contratar.44 Ou seja, a partir dessa formulação, em tese, pode resultar qualquer norma válida. É claro que essa formulação já traz algum conteúdo, como a proibição da escravidão, por atentar contra as próprias bases formais. Weber detecta nas posições da Suprema Corte americana, contrárias às regulamentações do mundo do trabalho, uma clara posição em direção a direitos naturais formais. Por outro lado, o próprio Weber constata como esse direito natural formal se transformou progressivamente em direito natural substantivo, a partir de determinações sociais e econômicas, como é o caso do socialismo ou das posições regulamentadoras e limitadoras da vontade contratual negocial. Tal é o caso da tese da exploração do Estado de necessidade na lei da usura, a qual proíbe juros elevados, a nulidade das cláusulas contratuais leoninas.45 Tais limitações ao formalismo só podem ser feitas a partir de determinações materiais, ligadas não ao mundo jurídico, mas ao mundo ético, o qual, como sabemos, porta, para Weber, uma certa dose de irracionalidade, por remeter sempre a uma moral tradicional.