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O direito à saúde na União Europeia em perspectiva diacrónica: elementos para uma genealogia do artigo 35.º da CDFUE (cont.)

O DIREITO À SAÚDE NA UNIÃO EUROPEIA

1. As raízes do artigo 35º da CDFUE A UE consagra um direito(de solidariedade) à saúdeno artigo 35.º da CDFUE.

Vale isto por dizer que, à semelhança do que sucede nos planos jusinternacionais universal e regional, geral e sectorial (ONU, CE, OMS), também no contexto do sistema jurídico da União, o direito à saúdeassinala uma profícua intersecção da socialidadecom a jusfundamentalidadee a tutela da saúdepropriamente dita. Ora, pressupostos estes três referentes e os seus desdobramentos históricos, resulta delimitado o tema(saúde), afinada a perspectiva(de direitos humanos) e indicado o pendorou a tónica(socializante) da nossa reflexão sobre o artigo 35º.

1.1. A Europa da Saúde 1.1.1. A saúde na UE O Tratado da CEE começou por não conferir poderes específicos à comunidade europeia em matéria de saúde1. Ao abrigo do Tratado de Roma, a protecção da saúde pública não figurava no direito primário como uma missão comunitária, nem como uma acção per se, tendo apenas lugar através das directivas sobre política sanitária progressivamente adoptadas e aparecendo, por norma, sob a alçada da liberdade de circulação de mercadorias. No demais, as preocupações reportavam- se à protecção social de trabalhadores migrantes e respectivas famílias, cujos seguros de saúde e acesso aos cuidados sanitários precisavam de ser garantidos, de modo a permitir a liberdade de circulação do factor trabalho.

As primeiras grandes alterações foram introduzidas com o Tratado de Maastricht, no qual se consagrou um mandato genérico da UE em matéria de saúde (no então artigo 129º), criando condições propícias ao desenvolvimento de uma política comunitária para o sector, se bem que marginal (flanking policy). Acresce que os artigos 2º e 3º foram modificados de maneira a incluir uma menção à melhoria da qualidade de vida entre as tarefas comunitárias e a integrar o concurso para a obtenção de um elevado nível de saúde no lote das actividades a desenvolver pela comunidade.

Contudo, a competência comunitária permaneceu reservada a questões de saúde pública, enquanto os direitos individuais relativos à saúde resultavam indirectamente protegidos no contexto da liberdade de movimento.

Com efeito, embora não recebessem protecção a nível comunitário, a liberdade de circulação de bens e serviços (prestados e recebidos) e a liberdade de estabelecimento permitiram a atribuição de direitos relativos à saúde, como o de adquirir produtos médicos noutro Estado-Membro (Acordão Decker), de receber tratamento médico além-fronteiras (Acordão Kohl) ou de desenvolver actividade médico-profissional num outro país da UE (Directiva 93/16/CEE sobre a livre circulação de médicos e o reconhecimento mútuo dos seus diplomas, certificados e outros comprovativos das qualificações formais).

O mesmo vale por dizer que se confiava aos Estados-Membros a competência para a organização dos respectivos sistemas de saúde e de segurança social, cabendo- lhes determinar as condições de acesso aos cuidados e às prestações sociais e o âmbito de cobertura dos sistemas, e regular as relações médico-paciente e outras questões médicas correlacionadas, como as que se prendem com a eutanásia ou a medicina reprodutiva.

O cenário começou a alterar-se mais rápida e significativamente já ao abrigo do Tratado de Amesterdão e do seu insípido sucessor, assinado em Nice.

De facto, com o dealbar do século, em resultado de um debate lançado pela Comissão [Comunicação da Comissão sobre a evolução da política em matéria de saúde pública(15/04/1998)] e da experiência já adquirida com programas de acção e actividades anteriores, iniciou-se uma nova fase no tratamento europeu da saúde, marcada pelo propósito de conceber e levar à prática uma estratégia global integrada no sector. Definiu-se um novo quadro de acção no domínio da saúde públicaaté 2008 (que incluía um novo programa de acção, no lugar dos antigos programas especializados) e uma estratégia geral da comunidade em matéria de saúde(que obrigava a uma integração com as iniciativas adoptadas nas políticas relativas ao mercado único, à protecção social, ao emprego e ao ambiente). Uma Comunicaçãoda Comissão, de Maio de 2000, veio apelar à concentração dos recursos da União naqueles aspectos em que a intervenção comunitária pudesse trazer um valor adicional efectivo, sem duplicar esforços que os Estados Membros, ou até certas organizações internacionais, se achassem em melhores condições de empreender.

Em Dezembro de 2001 a Comissão Europeia deu o seu acordo a uma análise da provisão de cuidados de saúde e de cuidados para os mais idosos, na qual se concluiu que, embora diferentes em termos de desenho, prestação e financiamento os sistemas nacionais estão confrontados com desafios semelhantes. Em consequência, apontaram-se-lhes três objectivos comuns: acessoaos cuidados de saúde, qualidade, e sustentabilidade. A Comunicaçãoem apreço tem de ser vista em conexão com as conclusões do Conselho Europeu de Lisboa, que teve lugar em Março de 2000, e da Cimeira de Gotemburgo, realizada em Janeiro de 2001, durante os quais se lançou um apelo à modernização dos sistemas de protecção social na União Europeia e se exigiu a preparação de um relatório progressivoe de guidelinesno campo dos cuidados de saúde.

Em 2002, foram estabelecidas directrizes políticas gerais neste campo, através do novo conceito de Europa da Saúde,e, para reforçar o combate às ameaças de saúde, criou-se o Centro Europeu para a prevenção e Controlo de Doenças, que, desde então, vem desenvolvendo meritórias acções de cooperação transfronteiriça, no tocante aos sistemas de saúde e às determinantes de saúde.

O Sistema de Informação da Saúdetambém foi chamado a desempenhar uma função nuclear na nova atitude de consciencialização europeia neste domínio, enquanto com o Fórum Europeu de Saúdese visou permitir a participação dos diferentes agentes de saúde pública na elaboração das políticas do sector. Em 15 de Julho de 2004, a Comissão lançou um Processo de reflexão acerca da promoção da saúde para todos, no âmbito da revisão da Estratégia de Saúde, definida em 2000.

Foram convidados grupos de interesse, instituições públicas e cidadãos individuais, tendo-se gerado um aceso debate, que extravasou das fronteiras comunitárias, para envolver diálogos com países como a Noruega e a Suíça, os EUA e Israel.

A 23 de Outubro de 2007, a Comissão Europeia adoptou uma Nova Estratégia de Saúde, designada Together for Health: A Strategic Approach for the EU 2008- 2013, cuja intenção pioneira consistia em fornecer um enquadramento estratégico abrangente às questões nucleares da saúde e demais aspectos que, no âmbito de outras políticas sectoriais, com elas contendam. Para o efeito, propôs-se estabelecer objectivos claros, orientadores dos futuros trabalhos a nível europeu, e pôr de pé um mecanismo de implementação que garantisse a respectiva consecução, em parceria com os Estados-Membros. Segundo os responsáveis da União, a Estratégia, ainda em vigor, encontra-se focada em quatro princípios e três temas estratégicos.

Os princípios requerem: uma abordagem axiológica(baseada na universalidade, no acesso a cuidados de saúde de qualidade, na equidadee na solidariedade, fazendo, assim, da capacitação dos indivíduos, da redução das desigualdades evitáveis e injustase da comprovação científica da qualidadetarefas verdadeiramente fundamentais); o reconhecimento das conexões entre a saúde e a prosperidade económica(assumindo o lema virgiliano de que a saúde é a maior riqueza, de modo a encarar as despesas no sector como um investimento na prevenção de custos futuros e nos factores de uma maior prosperidade); a integração da saúde em todas as políticas(uma vez que as condições de saúde se encontrarem na dependência de uma multiplicidade de factores); e o reforço do papel da UE no debate sobre a saúdeglobal (conferindo-lhe um papel de liderança na matéria).

Por seu turno, os objectivos estratégicos incluem: a Promoção da Boa Saúde numa Europa em Envelhecimento; a Protecção dos Cidadãos face às Ameaças à Saúdee a Dinâmica dos Sistemas de Saúde e Novas Tecnologias.

A União mostra-se particularmente cuidadosa com a forma como as políticas de saúde são definidas, levadas a cabo e monitorizadas, e excogitou já alguns mecanismos de consideração do seu impacto, como é o caso das Commission's integrated impact assessment guidelines.

Sobressai também, neste âmbito, o trabalho realizado pelo Grupo de Alto Nível sobre os Cuidados de Saúde e Cuidados Médicosum conjunto de peritos, criado na sequência da Comunicaçãoda Comissão de 20 de Abril de 2004 e que iniciou funções em Julho do mesmo ano. A sua actividade cobre sete áreas: aquisição e provisão de cuidados de saúde além-fronteiras, profissionais de saúde, centros de referência, avaliação da tecnologia de saúde, informação e e-saúde, impacto da saúde e sistemas de saúdee segurança dos pacientes), tendo concorrido igualmente para outros trabalhos relevantes em matéria de saúde e cuidados médicos, como é o caso do Método Aberto de Cooperação2 em cuidados de saúde e cuidados de longa duração, delineado pela Comissão em 2004.

A evolução não parou desde então, assistindo-se, nomeadamente, à reforma do regime instituído pelo Regulamento 1408/71, à introdução do Cartão da Saúde, ao desenvolvimento de novos programas e estratégias da UE (como o Programa comunitário no campo da protecção do consumidor e da saúde), ao lançamento da Carta Europeia dos Direitos dos Pacientese ao delineamento mais aturado dos serviços de interesse geral (de índole económica ou propriamente social)3.

Em 20 de Outubro de 2009, em resultado do trabalho conjunto dos comissários responsáveis pelas áreas da saúde e da política social, a Comissão produziu uma Comunicaçãodesignada «Solidariedade na saúde: reduzir as desigualdades no domínio da saúde na União Europeia» [COM (2009), 567], que apontava uma série de objectivos ambiciosos: integrar a ideia de distribuição equitativa na noção de desenvolvimento económico e social geral; melhorar as formas de colaboração com os Estados-Membros, os diversos stakeholderse as regiões; aumentar o apoio da União à investigação sobre as desigualdades na saúde; organizar auditorias às políticas para verificar do seu impacto na redução das desigualdades de saúde; incentivar o Estados-Membros a utilizarem melhor a política de coesão, os fundos estruturais e a política de desenvolvimento rural, para influenciarem positivamente as principais determinantes da desigualdade na saúde; dirigir actividades a certos grupos vulneráveis (como minorias étnicas, migrantes e ciganos); explorar as possibilidades de uma combinação fecunda da ajuda ao desenvolvimento da Comissão com o trabalho sobre as desigualdades na saúde; melhorar a aferição e o controlo das desigualdades na saúde, prevendo-se que o primeiro relatório seja publicado em 20124.

Já em 2011, a Directiva sobre os cuidados de saúde transfronteiriços [Directiva 2011/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março de 2011 (JO L88/ 46 de 4.4.2011)] veio prescrever um conjunto de regras acerca da autorização e reembolso da prestação de cuidados ou aquisição de produtos de saúde num Estado-Membro diferente do Estado-de-afiliação, tendo aproveitado para fazer um ponto de situação em matéria de tratamento jurídico da saúde no seio da União.

Com efeito, aclarou as relações da nova legislação com o sistema dogmático em que deverá integrar-se e forneceu mesmo um conjunto de noções que, apesar de terem um significado meramente funcional (por restrito ao âmbito e à finalidade do novo diploma), de modo algum devem ver subestimada a sua valia (pelo menos, heurística). Institui-se agora um regime dual, uma vez que o Regulamento 1408/ 71 continua a aplicar-se, com as alterações entretanto sofridas, aos casos para que foi inicialmente pensado. Basicamente, o Estado-de-tratamentofica impedido de discriminar os cidadãos de outros Estados-Membros no acesso à saúde e o Estado-de-afiliaçãoproibido de discriminar os cuidados transfronteiriços em matéria de reembolso, a não ser mediante a introdução de restrições com algum dos fundamentos indicados na directiva. No entanto, a autorização préviapassa a ser excepção em vez de regra, indicando-se os casos em que é permitida, e as razões admissíveis para a sua recusa (cf. art. 8º).

Actualmente as atribuições em matéria de saúde estão ancoradas no artigo 152º (título XIII) do TUE (consagrado à saúde pública), que não confere à UE senão poderes funcionais para agir em complemento das políticas nacionais, na realização de um nível elevado de protecção da saúde (art. 3º).

As competências na matéria pertencem, pois, em princípio, aos Estados-Membros, prevendo o §2 uma coordenaçãodos seus programas e políticas e uma competência partilhada, quanto à legiferação sobre assuntos comuns (de segurança, saúde pública e melhoria da saúde humana), que requer da UE uma mera acção de apoio, coordenação ou complemento. De um modo muito particular, há-de reparar-se que a União respeita plenamente as responsabilidades dos Estados-Membros em matéria de organização e fornecimento dos serviços de saúde e cuidados médicos.

a)Conclui-se do exposto que, no âmbito das diferentes políticas e práticas públicas5 adoptadas nas muitas áreas do sector6, as principais instituições comunitárias desde a Comissão Europeia ao Conselho, passando pelo PE (com destaque para as Comissões Parlamentares do Ambiente, da Saúde Pública e da Segurança Alimentar) e pelos órgãos consultivos (como o Conselho Económico Social), sem falar nas inúmeras agências especializadas (EMEA, ECDC, EFSA, PHEA, etc.) tiveram já ocasiões de sobejo para se pronunciarem sobre (ou interferirem n')a saúde (e sua defesa, protecção e realização jurídicas), no exercício das respectivas competências (exclusivas, partilhadascom os Estados- Membros ou de complemento, coordenação e apoiodas políticas e acções destes últimos), com vista à realização das atribuições que lhes estão cometidas, e desencadeando, desta feita, uma considerável panóplia de efeitos, com extensão e intensidade diferenciadas7, em redor de um conjunto de intenções precípuas, escoradas nas fundações axiológiconormativas da UE.

Neste último caso, pensamos no acervo de valores e princípios considerados comuns aos diferentes sistemas de saúde da UE, talqualmente foram proclamados pelo Conselho e convocados em diversas estratégias e em intervenções normativas no sector8. Entre os valorescontam-se a universalidade, a solidariedade e a equidade. Quanto aos princípios de funcionamento ou operativosque todos os cidadãos esperam poder encontrar em qualquer sistema de saúde da UE incluem a qualidade, a segurança, a confidencialidade, a participação dos pacientes, o acesso à justiça e a exigência de uma base ética e empiricamente rigorosa para a acção.

1.1.2. O direito da saúde na UE9 No enquadramento assim definido, a União Europeia tem procurado objectivar normativo-juridicamente as suas fundações axiológicas gerais e os princípios normativos que as precipitam, aos mais diferentes níveis e sob diversas formas e meios, desta feita permeando a multifacetada actuaçãodesenvolvida, na esfera socialvertente, pelos actores, em redor dos temase com os efeitosmencionados.

De modo meramente epitomático, destacaríamos, ao nível do direito material primário, os artigos 2º, 3º, 5º, e 6º do TUE, que vertem efeitos importantes sobre a matéria, bem como os dispositivos 9º, 16º, 18º, 56º, 57º e 168º do TFUE, sem esquecer obviamente os preceitos números 1, 2, 3, 8, 20 a 26 e 31 da CDFUE, que se referem explícita ou implicitamente à saúde.

No que concerne ao direito secundário, multiplicam-se os diplomas de uniformização e harmonização, a que se somam ainda os actos jurídicos (normativos ou não) e para-jurídicos dos principais órgãos e instituições europeias, como sejam as Resoluçõesdo Parlamento, as Conclusõesdo Conselho, as Comunicaçõesda Comissão ou as Opiniõese Pareceresdo Comité Económico e Social Europeu.

O activismo e construtivismo dos tribunais, que têm lentamente cerzido a malha normativa sustentadora da ordem jurídica da União, bem como da policyque sobre ela se edifica, não estiveram ausentes da esfera da saúde10, restando bem patente o seu contributo para a densificação do direito e política europeias do sector através de uma série de arestos famosos (Duphar, Kohl, Decker, Smits e Peerbooms, Vanbraeckel, Keller, Watts, Acereda Herrera, Stamatelaki, Elchinov)11.

Naturalmente que à solidez da jurisprudência judicial da União não é alheio o concurso doutrinal dos advogados gerais, em cujas alegações não raro se descobrem importantes critérios de jurisprudência dogmática, que acrescem às elucubrações e modelos prático-normativos desenvolvidos por muitos outros especialistas, no labor de disquisição e redensificação do direito social comunitário, seja na vertente da saúde pública, seja a respeito da realização de um elevado nível de protecção de saúde, seja do acesso à prevenção e aos cuidados comunitários (o mesmo é dizer, no que respeita às várias facetas do direito à saúde, talqualmente recortado pelo artigo 35º da Carta dos Direitos Fundamentais e sem prejuízo das muitas outras normas da UE que reverberam no tratamento jurídico da saúde). Contudo, a perspectivação jusfundamentalda saúde requer uma alusão, ainda que brevíssima, à ligação da UE com a agenda dos direitos fundamentais. De facto, se nem tudo na protecção da saúde são direitos, a verdade é que o artigo 35º emerge de uma Carta de Direitos Fundamentaise utiliza expressamente a linguagem dos direitos na sua abordagem à tutela da saúde pelo direito.

1.2. Os direitos fundamentais na UE 1.2.1. Das origens à CDFUE12 Como consabido, a UE nasceu sob o signo das liberdades económicas funcionalizadas à constituição de um mercado comum. No entanto, o lastro cultural da jusfundamentalidade, bem vincado em muitos países europeus e cada vez mais emulado no plano internacional, dificilmente poderia deixar a UE indiferente, tendo conduzido a um acolhimento progressivo dos direitos fundamentais no seu seio. Todavia, o reconhecimento e promoção desse património civilizacional começou por ser sobretudo obra dos tribunais, não obstante algumas iniciativas desgarradas por parte de outras instituições comunitárias [como a Declaração Conjunta do Parlamento, da Comissão e do Conselho sobre a protecção de direitos fundamentais, de 05.04.197713]. De facto, ultrapassada uma primeira fase em que se recusava pura e simplesmente a aferir a validade do direito comunitário pelos direitos fundamentais, a jurisprudência comunitária evoluiu para uma assimilação destes últimos a princípios gerais de direito cujo respeito incumbiria aos tribunais assegurar (casos Staudere Internationale Handelsgesellschaft) -, passando, mais tarde (a partir do famoso aresto Nold), a pressupor e equacionar, nos seus juízos, a CEDH e os instrumentos de direito internacional pertinentes. A recepção das soluções jurisprudenciais pelo direito originário ocorreu gradualmente a partir do Acto Único Europeu (no seu preâmbulo) e sobretudo com o Tratado de Maastricht (nos então artigos F, n.º 2, J, n.º 2 e K, n.º 1). O Tratado de Amesterdão referiu-se-lhes expressamente no artigo 6.º, n.º 2. No ínterim, tinham-se multiplicado já as Resoluções sobre o assunto; porém, nas vésperas da proclamação da Carta dos Direitos Fundamentais, sendo certo que se reconheciam os direitos fundamentais como bases axiológicas da UE, nos termos dos artigos 6º, n.º1 e 7º do TUE, continuava ausente um catálogo de direitos fundamentais próprios da União, faltando-lhe igualmente a competência para aderir à CEDH.

1.2.2. A CDFUE14 a)A Carta dos Direitos Fundamentais resultou de uma iniciativa da presidência alemã, que procurou tirar as devidas consequências da panóplia de relatórios sobre direitos humanos, encomendados pela UE, no final dos anos 90. Acabou por ver a luz do dia sob a forma de uma solene proclamação do Parlamento, Conselho e Comissão, pelo que não constituía inicialmente mais do que uma manifestação de soft law, influenciando o direito da União apenas de modo indirecto.

Todavia, considerou-se ab initioque incorporava e exprimia princípios gerais pré-existentes no direito da União, defendendo-se inclusive a sua utilização como critério interpretativo. Para além disso, à importância da clarificação normativa operada, juntava-se o impacto simbólico do diploma, tanto mais que se descortinava no preâmbulo um certo compromisso com a vocação constitucionalizanteque o direito comunitário vinha assumindo. Com efeito, não só o mesmo se refere explicitamente aos povos da Europa(no lugar das usuais altas partes contratantes), como coloca declaradamente o ser humano no centro da sua acção e vê nas pessoas, individualmente consideradas, na comunidade humana e nas gerações futuras, titulares de responsabilidades e deveres derivados do gozo dos direitos que enuncia (Ana M. Guerra Martins).

Por tudo o que nos parece avisado esmiuçar ainda que apenas ligeiramente a génese, fundamentos e justificação, fontes e conteúdo, procedimento de elaboração e ulterior evolução da CDFUE.

b)A decisão de criação de uma Carta dos Direitos Fundamentais foi tomada no Conselho Europeu de Colónia, de 3 e 4 de Junho de 1999. Na sua Conclusão n.º 44, o Conselho preconizou o carácter ou intenção meramente declarativa e não constitutiva do documento, e, na Conclusão seguinte, incumbiu a presidência europeia de criar as condições de implementação da decisão, até à realização do Conselho Europeu extraordinário de Tampere, agendado para 15 e 16 de Outubro de 1999. Nessa altura, o Conselho definiu a composição e estabeleceu os métodos de trabalho do corpo responsável pela redacção do esboço da Carta, o qual viria a receber o nome de Convenção (tendo o seu gabinete sido denominado de Presidium).

A 13 de Setembro de 2000, a Comissão Europeia publicou a sua primeira Comunicaçãosobre o esquiço da Carta, subscrevendo genericamente o seu conteúdo, apesar de sugerir algumas modificações pontuais; porém, a 11 de Outubro, numa segunda Comunicação, optou por uma posição mais pragmática quanto à respectiva natureza jurídica.

Por fim, no Conselho Europeu de Biarritz (13-14 de Outubro) a versão provisória da Carta foi unanimemente aprovada e remetida para o Parlamento e a Comissão, tendo obtido a concordância do primeiro em 14 de Novembro de 2000 e a aprovação da segunda em 6 de Dezembro do mesmo ano. Seguiu-se a assinatura pelos Presidentes do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, que proclamaram a Carta em nome das respectivas instituições, a 7 de Dezembro, em Nice.

c)A elaboração da Carta primou pela pluralidade dos participantes e a transparência dos procedimentos. Além de representantes dos Chefes de Estado e de Governo, dos membros do Parlamento Europeu e dos Parlamentos Nacionais e de um Comissário europeu, estiveram presentes observadores do Tribunal Europeu de Justiça, e recolheram-se as visões dos enviados do Comité dos DESC, do Comité das Regiões, de vários grupos sociais e de especialistas. Os serviços de secretariado foram assegurados pelo Secretariado-Geral do Conselho. Além disso, a Convenção criou propositadamente um sítio electrónico para divulgar os materiais que analisou, os documentos que produziu e as diversas versões provisórias da Carta que discutiu, e manteve as sessões de reunião abertas a todas as pessoas, levando em conta as críticas de muitas ONG's (mais de 70 associações estiveram envolvidas) e as opiniões das instituições públicas interessadas (stakeholders).

d)Com a Carta, a protecção dos direitos fundamentais foi genericamente elevada a princípio fundador e requisito indispensável de legitimidade da UE, reconhecendo-se assim a obrigação jurídica de respeitá-los ' nos termos previamente definidos e casuisticamente consolidados pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Justiça. Todavia, o novo Diploma nasceu apenas com o modesto ensejo de tornar evidentes os direitos que já faziam parte do património comum dos europeus, numa homenagem mais à segurança jurídica do que à justiça, o que aumentou as dúvidas acerca do preciso alcance da sua validade e eficácia, mormente quando estivesse em causa a deficitária dimensão social da construção europeia (os direitos de entono social ou a sua refracção sobre as políticas sociais da União).

e)Ainda assim, pretendeu-se que dela constassem os direitos fundamentais: (i) garantidos pela CEDH, (ii) derivados das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros (na qualidade de princípios gerais de direito comunitário), e (iii) exclusivos dos cidadãos da União. No que concerne aos direitos económicos e sociais contidos na CSE e na Carta dos Direitos dos Trabalhadores, deviam ser igualmente levados em conta, na medida em que não se limitassem a estabelecer objectivos para a acção da União.

A CDFUE não visou, pois, a criação de direitos novos, preferindo remeter a determinação do sentido das suas provisões para a CEDH e a jurisprudência do TEDH, tomadas como standardsde referência. Apesar de tudo, trouxe algumas novidades relativamente àqueles parâmetros de referência: o artigo 5º acrescentou a proibição de tráfico humano à proibição de escravatura e trabalho forçado; o artigo 10º juntou o direito à objecção de consciência à liberdade de pensamento, consciência e religião. Por sua vez, os artigos 3º e 8º responderam aos avanços tecnológicos e científicos e às ameaças que colocam aos indivíduos (o primeiro, proibindo a clonagem reprodutiva de seres humanos, e o segundo, referindo-se aos dados pessoais).

No que toca aos direitos sociais, os obstáculos a superar eram bem maiores. A Carta não quis desempenhar a seu respeito nem um papel propriamente de reforço, nem muito menos a função de um verdadeiro trampolim, instituindo, no entanto, uma nova plataforma de estabilização, que possui o ambivalente significado de todos os limiares. Também quanto à saúde o Estado de Direito a nível internacional não mudou com a Carta: como é óbvio, não se consagra um direito a ter saúde, mas um direito à saúde, cingido ao acesso à prevenção em matéria de saúde e aos cuidados médicos, talqualmente previstos nas legislações nacionais.

f)A verdade, pois, é que a CDFUE deixara muitos problemas por resolver. Daí que, um ano depois, o Conselho Europeu tenha reunido em Laeken, na Bélgica, acordando uma convenção sobre o futuro europeu, para decidir se a Carta deveria ser incluída no direito da UE e se esta deveria assinar a CEDH. Entretanto, estavam em curso os procedimentos para a redacção de uma Constituição Europeia, que viria a ser concluída e submetida ao Presidente do Conselho Europeu a 10 de Julho de 2003. Entrementes, a Convenção Europeia responsável pela elaboração do Tratado estabelecendo uma constituição para a Europa decidiu incorporar a CDFUE no texto constitucional.

Em 18 de Julho de 2003, o Chairmanda Convenção Europeia entregou a versão completa do Tratado à presidência italiana do Conselho Europeu, solicitando-lhe a condução de discussões produtivas acerca do projecto, de modo a que pudesse reunir o consenso de todos os Estados-Membros. A 31 de Dezembro, no final da presidência italiana, faltava ainda um acordo final sobre o projecto, tendo entretanto sido introduzidas algumas emendas, designadamente com a adição de um par de parágrafos ao Preâmbulo e de alguns aditamentos aos artigos acerca das provisões gerais da Carta. No Conclave Ministerial de Nápoles (CIG 2003), tocou-se mesmo na saúde pública, em alguns aspectos da cláusula de solidariedade e no problema da adesão à CEDH.

Mal assumiu a presidência, a 1 de Janeiro de 2004, a Irlanda tomou a seu cargo a prossecução das tarefas. Em 17 e 18 de Junho de 2004, chegou-se finalmente a um entendimento quanto ao Projecto de Tratado, do qual efectivamente passava a constar a Carta dos Direitos Fundamentais.

No entanto, como se sabe, o processo de ratificação da Constituição europeia ficou bloqueado no momento da aprovação pelos Estados-Membros, face às recusas francesa e irlandesa. A Constituição acabou por ser afastada, surgindo, em seu lugar, depois de uma longa travessia do deserto, o Tratado de Lisboa de 2009 (que estava longe de ser a Terra Prometida, como se tornou evidente ). Na verdade, o Mandato de 2007 e o resultado final obtido na capital portuguesa distanciavam-se bastante do anterior projecto constitucional. No que concerne à CDFUE, em vez de incorporada, foi objecto de proclamação solene e assinatura formal (com algumas emendas menores), em Estrasburgo, a 12 de Dezembro de 2007, pelos Presidentes do PE, do Conselho e da Comissão e publicada depois no jornal oficial (na véspera da assinatura do Tratado de Lisboa), sendo-lhe atribuído valor jurídico equiparado ao dos tratados constitutivos (artigo 6.º).

1.3. A Europa Social 1.3.1. A socialidade na UE: políticas, direito e direitos Não merece disputa que os objectivos primordiais da Euratom, da CECA e da CEE tinham um cariz essencialmente económico. As instituições comunitárias originárias achavam-se desprovidas de competências em matéria social, considerada da exclusiva regedoria dos Estados-Membros.

No momento de arranque da União, o Tratado de Paris era sem dúvida o mais generoso do ponto de vista social, já que incluía disposições sobre a liberdade de acesso ao trabalho, a readaptação dos trabalhadores e o fomento do emprego.

Por seu turno, o Tratado Euratom limitava-se a estabelecer algumas condições de segurança para a vida e a saúde dos trabalhadores. Já o Tratado de Roma continha normas de direito social comunitário (artigos 48º a 51º) e alguns programas de política social (como sucedia com os previstos nos dois capítulos do Título III); as primeiras criavam obrigações jurídicas para os Estados- Membros relativamente aos trabalhadores comunitários, garantidas pela Comissão e fomentadas pelo Fundo Social Europeu; as segundas pressupunham um modelo de cooperação interestadual apontado à instituição de melhores condições de vida e trabalho no contexto do mercado comum, e conducente a uma gradual harmonização dos sistemas sociais e à aproximação dos sistemas jurídicos nacionais.

Em geral, o embrionário direito social comunitário servia somente para formalizar, de modo muito limitado e precário, alguns direitos sociais, sempre instrumentalizados à garantia da liberdade de circulação dos trabalhadores e respectivas exigências sociais, com o objectivo último de evitar distorções no mercado comum (v.g.que lhe diminuíssem a eficiência ou perturbassem a estabilidade funcional); quanto à política social, visava apenas impulsionar a harmonização das políticas estatais e orientar os comportamentos das instituições e interlocutores sociais, com o propósito de remover obstáculos à concorrência, facilitando a mobilidade do factor trabalho.

O lento vagão da socialidade europeia continuava atrelado à locomotiva económica, que corria por calhas da política e do direito, forjadas à sua medida. Os escassos programas, políticas e directivas sociais da época não chegavam para vencer a tibieza política e a parcimónia da regulação jurídica no tocante à socialidade e aos direitos sociais, que, por isso, permaneceram marginais e consequenciais, evoluindo por tímido arrastamento.

Nos anos 70 ainda se esboçou uma aproximação ao tema, através das garantias instituídas pelas directivas sobre a igualdade, mas, em rigor, parece justo afiançar que, até ao presente século, só por duas vezes o processo de integração indiciou intenções de conferir à comunidade uma dimensão social de maior envergadura: em 1989, com a Carta dos Trabalhadores, e, em 2000, mediante a tutela autónoma de direitos sociais no capítulo que a CDFUE devotou à solidariedade.

Claro que a doutrina há muito denunciava este deficitsocial e que os próprios tribunais vinham urdindo a sua teia, bem mais do que larvar: tendo começado por não aceitar que os argumentos sociais de natureza económica pudessem justificar regulações nacionais com consequências restritivas para a livre circulação em geral (e especialmente de mercadorias), a jurisprudência foi aos poucos concedendo dignidade jurídica às razões fundadas na solidariedade e na igualdade sociais; a ponto de alguns especialistas entenderem que, antes mesmo da viragem do milénio, se havia já formado um núcleo duro de garantias sociais, construídas a partir do princípio da não discriminação e das exigências de justiça distributiva e social.

1.3.2. Da política ao direito social Em 1986, na esteira de vários programas sociais (1974-1980 e 1980-1986), o Acto único Europeulançou o desafio de conferir ao Mercado Interno uma dimensão social e assegurar a coesão económica e social. Todavia, segundo Catherine Goybet, é a partir de 92 que a questão social adquire uma nova centralidade na Europa. A acta final do Tratado de Maastrichttrouxe consigo três importantes protocolos sobre o assunto: o n.º 3, relativo ao artigo 119º do TCE, o n.º 14 acerca da política social, e o n.º 15, dedicado à coesão económica e social.

Apesar do boicote da Inglaterra e da Irlanda, que preferiram manter-se à margem, o protocolo 14 significou um efectivo aprofundamento da Europa Social, ao incorporar como acervo a Carta Social Comunitária dos Trabalhadores e ao instigar à sua efectivação, através das instituições, mecanismos e medidas oferecidas pelo Tratado.

Mais tarde, com o Tratado de Amesterdão, a Inglaterra aceitou finalmente o Protocolo sobre política social, assegurando uma maior coesão europeia no que toca aos planos de desenvolvimento da União. Por outro lado, o protocolo e acordo anexos sobre a política social foram integrados no TCE, cometendo aos Estados e à UE a prossecução dos objectivos sociais neles fixados, no quadro definido pela Carta Social de Turim (entretanto revista), e pela Carta de Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores. A grande inovação do Tratado consistiu, porém, na previsão de uma política de emprego, correspondente ao Título VII e que, colocada ao serviço da realização dos objectivos definidos no artigo 2.º do TUE, visava constituir um terceiro elemento estratégico da futura União, a par das dimensões económicas e monetárias. Por outro lado, graças aos artigos 6.º e 7.º, parecia encetar-se um caminho conducente à consideração dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais da União.

Contudo, refreando um pouco os ânimos, Nice representou um certo abrandamento da dinâmica de progresso social (paulatina que fosse), a despeito de ter dado lugar à definição da Agenda Social Europeia para 2000 e à formalização dos direitos de solidariedade na Carta dos Direitos Fundamentais. Com efeito, o elandava mostras de enfraquecer, como de resto se confirmou aquando das vicissitudes atravessadas pelo Tratado Constitucional (por complexas e contraditórias que sejam as causas do seu insucesso). De algum modo, escutou-se o canto de cisnedas perspectivas mais optimistas, enquanto as divergências mais ou menos latentes quanto ao modelo social europeu, aos conteúdos do social e ao próprio ritmo dos avanços sociais intumesceram, rebentando em conflitos abertos. Como a Agenda Social parecesse menos preocupada com uma política social global do que com as questões de género, a luta contra a pobreza e exclusão social e a garantia das condições de trabalho e envolvimento dos trabalhadores nas transformações laborais em curso, a segurança social permaneceu remetida aos Estados-Membros, confiando-se na cooperação inter- estatal para fazer face às necessidades de modernização detectadas.

Em 2001, a cimeira de chefes de Estado e de Governo da União ainda tocou a reunir em torno de um projectado novo modelo social europeu, segundo um triângulo estratégico constituído por políticas económicas, sociais e de emprego; mas perdera-se muito do fôlego anterior. Não se imaginava ainda a crise do final da primeira década do novo século, que hoje nos força a rever o próprio projecto europeu, quiçá lamentando a desvalorização do ideal de desenvolvimento (social e economicamente) sustentável que constituía uma das suas grandes promissões...