EuPTHUHu1645-99112010000100008

A liberdade de ciência na constituição portuguesa de 1976

1. O ART.º 42.º CRP: INSERÇÃO SISTEMÁTICA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO 1.1. O art.º 42.º e demais disposições constitucionais com ele conexas A liberdade de ciência está consagrada no art.º 42.º da Constituição portuguesa de 1976, pela primeira vez de forma directa e expressa na nossa história constitucional. Sob a epígrafe Liberdade de criação intelectual, dispõe o n.º 2 do referido artigo: 1. É livre a criação intelectual, artística e científica. 2. Esta liberdade compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística, incluindo a protecção legal dos direitos de autor.

A redacção destas disposições de direito fundamental (e nomeadamente a do n.º 1 do artigo), sendo muito semelhante à da homóloga norma da Constituição espanhola de 1978 [1] , está todavia mais próxima da canónica fórmula «weimariana» adoptada pelas actuais leis fundamentais alemã e italiana; e nessa medida verifica-se também maior abertura do teor literal no preceito à dimensão objectiva do direito fundamental nele tutelada[2].

Outras disposições conectam-se ainda de forma estreita com o art.º 42.º CRP, acautelando explicitamente a referida dimensão objectiva da liberdade de ciência. É desde logo o caso do art.º 73.4 CRP: A criação e a investigação científicas, bem como a inovação tecnológica, são incentivadas e apoiadas pelo Estado, de forma a assegurar a respectiva liberdade e autonomia, o reforço da competitividade e a articulação entre as instituições científicas e as empresas. Mas também o da al. j) do art.º 81.º (Incumbência prioritárias do Estado): Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: j) Assegurar uma política científica e tecnológica favorável ao desenvolvimento do país[3]. E, ainda, o da al. d) do art.º 74.2 CRP (Ensino): Na realização da política de ensino incumbe ao Estado: d) Garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados do ensino, da investigação científica e da criação artística.

Uma íntima ligação com estas disposições apresenta por sua vez o art.º 76.2 CRP, nos termos do qual As universidades gozam, nos termos de lei, de autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira, sem prejuízo de adequada avaliação da qualidade do ensino.

Enfim, não se pode ignorar a proximidade da liberdade de criação científica relativamente ao bloco constituído pelas liberdades de expressão, informação e comunicação (art.ºs 37.º, 38.º, 39.º e 40.º)[4], pela liberdade de consciência, religião e culto (art.º 41.º), que a precedem todas elas imediatamente no texto constitucional [5] , pela liberdade de ensino (art.º 43.1) ' consagrada logo no artigo seguinte ', e ainda pela liberdade de profissão (art.º 47.1).

1.2. Liberdade de ciência, liberdade de criação intelectual e liberdade de criação cultural; âmbito de protecção do direito: a unificação conceptual do resultado ou objectivação de todas as criações intelectuais levada a cabo pelo n.º 2 do art.º 42.º Para além das tradicionais liberdades artística e científica que também nos surgem como companheiras de caminho noutros textos constitucionais de referência como o italiano, o alemão e o espanhol, fala-nos ainda o art.º 42.º CRP numa liberdade de criação intelectual, e reúne todas as três sob a epígrafe liberdade de criação cultural.

Parece-nos todavia que na lei fundamental portuguesa, como nas demais constituições culturalmente próximas da nossa, sob o signo comum da cultura continuam a existir apenas dois distintos âmbitos de protecção (a actividade artística e a actividade científica) tutelados por duas diferentes liberdades (a liberdade artística e a liberdade científica).

Com efeito, a expressão criação intelectual reporta-se a um conjunto mais vasto de realidades tuteladas pelo denominado bloco das liberdades do pensamento ou liberdades de conteúdo intelectual, liberdades estas que se configuram sobretudo como direitos subjectivos individuais que requerem ausência de interferências ou intromissões das autoridades no processo de comunicação[6], e que são as já citadas liberdades de expressão ou comunicação e de informação (art.ºs 37.º, 38.º, 39.º e 40.º CRP), a liberdade de consciência, religião e culto (art.º 41.º CRP), a liberdade de ensino (art.º 43.º CRP) e ainda a liberdade de profissão (art.º 47.1 CRP).

Em suma, e para além das liberdades artística e científica, todas as outras disposições jusfundamentais que se acaba de referir protegem igualmente criações do intelecto ou do espírito; donde se conclui que esta referência à liberdade de criação intelectual no interior do art.º 42.º CRP é manifestamente desajustada e vazia de conteúdo útil: ela apenas teria razão de ser como epígrafe de um sub capítulo (se o houvesse) que neste capítulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais agrupasse todas as mencionadas liberdades.

Note-se que também a redacção do n.º 2 do artigo 42.º CRP (na parte do direito à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária e artística) não é muito feliz. Comece-se por se dizer que é indubitável o pretender o dito n.º 2 abranger no seu âmbito de protecção quer, por um lado, o invento ou invenção (patentes, modelos de utilidade, modelos e desenhos industriais, etc.), incluindo a respectiva aplicabilidade industrial (pois de outra forma não se explica a utilização dos termos invenção e produção), quer, por outro lado, as obras de texto (científicas ' em sentido amplo ' e literárias) e ainda as obras artísticas.

Todavia, o invento ou invenção, sendo qualificável como obra susceptível de produção em massa, já não se ajusta inteiramente ao predicado científica (pois trata-se mais propriamente de um resultado da técnica ou ciência aplicada); e as obras de texto e de arte, sendo divulgáveis respectivamente através da respectiva publicação ou exposição, repita-se, são criadas, e não inventadas, e publicadas ou reproduzidas, ou expostas, e não produzidas.

Malgrado estas deficiências semânticas, parece-nos fora de dúvida o proceder este n.º 2 do art.º 42.º CRP a uma unificação conceptual ou de natureza do resultado ou objectivação de todas as criações intelectuais, devendo-se entender por conseguinte que a referência à protecção legal dos direitos de autor abrange não apenas os autores das obras de texto e das obras de arte, mas também os autores das invenções ou inventores.

1.3 Conceito constitucional de ciência: a ciência não apenas enquanto actividade de produção e criação, mas também e ainda enquanto investigação e teorização, como objecto de protecção da norma; as características individualizadoras do método próprio, da finalidade prosseguida e da susceptibilidade de valoração Mas a nossa crítica à redacção do art.º 42.º CRP não se fica pelas breves considerações que se acaba de tecer. Naturalmente ' e uma vez que nesta matéria o constituinte espanhol se inspirou na liberdade de criação cultural consagrada no texto constitucional português ' justificam-se ainda no que respeita à disposição em análise da nossa Constituição as mesmíssimas reservas levantadas pela doutrina do país vizinho à redacção do preceito homólogo do seu texto constitucional. Na verdade, e de modo similar, a redacção do art.º 42.1 CRP não é suficientemente expressiva da real extensão da norma[7], devendo ter sido a ciência ou actividade científica tout court o explícito objecto de protecção ' ou seja, não tanto como produção e criação, que são fruto da dita actividade, mas sobretudo como actividade em si mesma considerada, a saber: (como) investigação[8]e como teorização.

De qualquer forma, a criação científica, para além da actividade de teorização, pressupõe ou implica ainda o processo dinâmico da investigação àquela conducente, sendo a mesma investigação também objecto da protecção conferida pelo art.º 42.1 CRP[9]. A criação científica comporta sempre, pois, uma actividade espiritual (teorização) e material (investigação)[10]. Note-se, a propósito, que o art.º 13.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, sob a epígrafe «Liberdade das artes e das ciências», refere apenas e explicitamente a investigação científica (As artes e a investigação científica são livres.).

Os conceitos de ciência e de investigação são na verdade indissociáveis: segundo a noção de ciência que nos dá A. Orsi Battaglini (uma noção dinâmica, ainda que ' não deixe de se notar ' mais ajustada às chamadas ciências naturais), traduz-se a dita ciência precisamente na investigação da realidade desvinculada de toda a hipoteca de tipo religioso ou metafísico, de uma realidade dotada de um estatuto objectivo próprio ' constituindo a razão o instrumento de per se idóneo para indagá-la por corresponder o seu estatuto ao da mesma realidade (a qual funciona assim como um sólido e estável referente «objectivo» daquela e como critério de verificação das suas hipóteses)[11].

Ainda nas palavras do autor que se acaba de citar ' e entrando agora no cerne do conceito constitucional de ciência ' a ciência é descoberta das leis da realidade, é acumulação progressiva de conhecimento, é progresso: e do progresso da ciência deriva, como da fonte originária, um mais extenso controlo da natureza, e em definitivo melhores condições para o homem[12].

Uma noção mais universal (ainda que com maior enfoque nos resultados da investigação) é-nos dada pelos autores espanhóis: segundo J. García Fernández, será ciência todo o conjunto de conhecimentos fornecidos pela observação e pela experimentação que, em conformidade com uma determinada metodologia, e frequentemente, com uma concepção do mundo, contribuem para transformar a percepção do meio envolvente físico, psíquico e social do homem e, por conseguinte, o grau de domínio que tem este sobre esse meio envolvente[13].

Para L. Martín Retortillo-Baquer, por seu turno, a acepção constitucional de ciência permite que se possa falar de ciências jurídicas, ciências sociais, etc., não sendo a imutabilidade das leis ou a normal previsibilidade dos desenvolvimentos ulteriores o único factor que autoriza a usar a expressão ' pelo que se reconduzirão ao conceito de ciência a profundidade de conhecimentos, a criação de conceitos, a explicação de significados, a reelaboração de dados, a tendência expansiva que permite preencher as lacunas, enfim, a possibilidade de elaborar um sistema[14].

Enfim, nas definições mais sintéticas de outros autores, a ciência será caracterizável nas suas vertentes de teorização e investigação como um processo discursivo, metódico, racional e mensurado, alheio a qualquer valor estranho à própria ciência e não demonstrado por esta[15], ou, mais resumidamente, como o conjunto de actividades levadas a cabo de forma sistemática, com vista a aumentar o caudal de conhecimentos incluindo, eventualmente, a sua aplicabilidade [16] ou ainda como o reconhecimento metódico e sistemático da realidade ou de qualquer das suas zonas[17].

Esta noção ampla de ciência não é propriamente pacífica: como diz Arthur Kaufmann, pode-se, naturalmente, ter discussões intermináveis (e estas têm efectivamente lugar) sobre se só as ciências exercidas matematicamente são, realmente, «ciências» ' e neste caso não o seria, por exemplo, a ciência do direito[18]. Mas o factor decisivo, e que a nosso ver terá sido levado em conta pelo constituinte, é que para além das ditas ciências matematicamente exercidas, também noutros ramos do conhecimento dedicados ao espírito e à cultura (como, e tomando ainda o mesmo exemplo, os da ciência do direito e da filosofia do direito) se torna indiscutível a existência de critérios de verosimilhança, de evidenciação, de falsificação e, assim, base para uma argumentação «razoável» bem como para um consenso intersubjectivo ' fazendo por isso sentido falar, também aqui, de «conhecimentos e de «ciência»[19]. E nota ainda A. Kaufmann o não existir obviamente nestes domínios uma «racionalidade» no sentido de exactidão matemática; não obstante, não quer isto dizer que aí se proceda «irracionalmente» : uma investigação também não é irracional por se ocupar de fenómenos que, pela sua parte, não são inteiramente racionais[20].

Enfim, pesem as referidas dificuldades na precisa identificação e caracterização do objecto da tutela da disposição de direito fundamental em análise, retira-se de todo o modo deste conjunto de noções, que a ciência ou actividade científica se caracteriza (assim se distinguindo dos outros géneros de conhecimento) por ter um método próprio (o «método» científico do conhecimento) e pela finalidade prosseguida (a investigação desinteressada da verdade) [21] ' sendo ainda valorável (valor objectivo das aquisições científicas)[22], o que implica uma gradação ou modulação de substância em função de uma maior ou menor cientificidade[23].

Especifique-se ainda ' e para rematar este ponto ' que a verdade procurada deve ser aqui entendida como aquele conjunto de regras que descobrem, com constância e regularidade, homogéneas modalidades de actuação no tempo e no espaço ' orientando-se a actividade de investigação científica para a verificação das modalidades de actuação destas regras[24]; e que a legitimidade para aferir o valor objectivo das aquisições científicas é exterior ao titular do direito, cabendo designadamente à comunidade científica internacional[25](não obstante, como melhor se dirá adiante, as formais habilitações e qualificações correspondentes a essa valoração competirem em ultima ratio a órgãos administrativos cujo carácter científico não traduz sempre e necessariamente uma sua plena identificação com a mesma comunidade científica internacional)[26].

Fica assim assente que não é científica toda e qualquer actividade cognoscitiva que reclame esse predicado (como por exemplo a astrologia e demais ciências esotéricas)[27], mas tão só aquela como tal identificável atendendo nomeadamente aos respectivos método e finalidade; e que a cientificidade, depois de se dar por adquirida, é ainda susceptível de valoração ' podendo por consequência variar em função dessa valoração o grau de protecção e sobretudo de promoção constitucionalmente garantidos, com a consequente introdução de diferenciações na aplicação da mesma disposição jusfundamental em razão do mérito de cada titular da liberdade em análise.

Quanto ao mais, entramos no espaço de liberdade totalmente protegido por igual, e portanto no domínio da livre escolha. A liberdade de ciência abrange assim na sua dimensão negativa a livre escolha do objecto da investigação, da forma, dos fins (no sentido mais imediato dos resultados que se pretende alcançar com os trabalhos de investigação), do tempo, dos instrumentos de trabalho, da orientação e do método da pesquisa científica (confinando-se naturalmente a escolha ao leque de métodos científicos alternativos)[28]; e na sua dimensão positiva, como melhor veremos adiante, o acesso aos meios[29].

1.4. Conceito constitucional de ciência (cont.): ciência e técnica, investigação fundamental e investigação aplicada ou susceptível de aplicação Questão que se coloca também na nossa Constituição científica é a de se saber se o conceito constitucional de ciência inclui apenas a ciência propriamente dita ou pura (e nomeadamente a chamada investigação fundamental) ' como se poderia porventura inferir do teor literal do art.º 42.1 CRP, se atendermos designadamente à ausência de uma referência expressa à técnica (diferentemente do que sucede por exemplo com o texto dos homólogos preceitos das Constituições italiana e espanhola) e ainda ao enfoque na vertente criativa da ciência ', ou se abarca também e ainda a técnica ou ciência aplicada, nomeadamente a investigação não fundamental ou aplicada (ou susceptível de aplicação) e os respectivos resultados[30].

Não obstante o dito teor literal do art.º 42.1 CRP (que pode ser entendido no sentido de acentuar a componente espiritual ou criativa, em detrimento da material) a nossa resposta inclina-se decididamente no sentido da ampliação do âmbito de protecção do direito fundamental em análise à ciência aplicada, uma vez que os argumentos favoráveis à mesma ampliação são, como se passa a demonstrar, de muito maior monta.

Desde logo, se se acolher o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência constitucionais germânica e italiana, de que a invenção resultante da investigação ou a obra de arte criada consubstanciam respectivamente uma objectivação, resultado ou produto do exercício respectivamente dos direito fundamentais de liberdade científica e artística [31], estando por isso garantidos jurídico-objectivamente na pessoa titular de tais direitos fundamentais [32] (entendimento esse que a fortiori parece ser de subscrever entre nós[33]) então pela mesma ordem de razões obrigatória é a conclusão de que constitui genericamente objecto da protecção constitucional não apenas a ciência pura, mas ainda a investigação aplicada e os respectivos resultados, o mesmo é dizer não apenas o trabalho de «investigação fundamental» como a etapa sucessiva da «investigação aplicada», e não a investigação tout court, mas também ainda o seu resultado[34] ' em suma, não apenas a ciência (ou criação científica) mas também a técnica (ou criação técnica).

Para além disso, se é um facto que o art.º 42.º CRP fala apenas em criação científica (n.º1) e em obra científica (n.º 2), e não em criação científica e técnica, como o art.º 20.1 b) da Constituição espanhola, a verdade é que tal omissão acaba por ser suprida pelas outras disposições constitucionais que (e como já foi assinalado) com esta se conectam estreitamente, como são os casos do art.º 73.4 CRP (A criação e a investigação científicas, bem como a inovação tecnológica, são incentivadas e apoiadas pelo Estado, por forma a assegurar a respectiva liberdade e autonomia, o reforço da competitividade e a articulação entre as instituições científicas e as empresas) e da al. j) do art.º 81.º (Incumbência prioritárias do Estado: Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: j) Assegurar uma política científica e tecnológica favorável ao desenvolvimento do país).

Enfim, de todo o modo, e como vimos, no plano das realidades a que se reportam os conceitos em questão, são cada vez mais ténues as destrinças entre investigação fundamental e investigação não fundamental, e entre criação ou investigação científica e criação ou investigação técnica, o que leva alguma doutrina a sustentar a inexistência hoje também no plano jurídico de qualquer separação e hierarquia entre ciência pura e ciência aplicada[35]' só se podendo afirmar por conseguinte com alguma segurança, segundo esses autores, que enquanto na primeira prevalece o fim da investigação, na segunda prevalece o contexto no qual ela se desenvolve[36].

Pelo que, e mesmo que se admita alguma zona de dúvida, quanto mais não seja por força do princípio da máxima efectividade das normas consagradoras de direitos fundamentais, forçoso é o entendimento de que a tutela constitucional se estende ainda ao âmbito das estruturas e das realidades operativas que tenham por si mesmas uma natureza e uma finalidade aplicativas ou práticas[37], justificando-se a eficácia da norma constitucional qualquer que seja a sede na qual se desenvolva a actividade de investigação[38]. O objecto do direito fundamental consagrado no art.º 42.º CRP acaba assim por ser a investigação em si mesma considerada[39].

Não deixe de se ressalvar, contudo, que a ciência pura ou em sentido estrito, a ciência antes do mais compreendida como corpo de saberes que se reportam às leis gerais de funcionamento da realidade (a que corresponde a chamada «investigação fundamental») se coloca numa posição supraordenada relativamente aos saberes parciais, sectoriais, aplicativos (a que corresponde a dita investigação não fundamental), estabelecendo-se assim dentro deste conceito mais amplo de ciência uma ordem hierárquica, descendente e dedutiva[40].

1.5. Conceito constitucional de ciência (cont.): ciência e técnica, investigação fundamental e investigação aplicada ou susceptível de aplicação Questão que se coloca também na nossa Constituição científica é a de se saber se o conceito constitucional de ciência inclui apenas a ciência propriamente dita ou pura (e nomeadamente a chamada investigação fundamental) ' como se poderia porventura inferir do teor literal do art.º 42.1 CRP, se atendermos designadamente à ausência de uma referência expressa à técnica (diferentemente do que sucede por exemplo com o texto dos homólogos preceitos das Constituições italiana e espanhola) e ainda ao enfoque na vertente criativa da ciência ', ou se abarca também e ainda a técnica ou ciência aplicada, nomeadamente a investigação não fundamental ou aplicada (ou susceptível de aplicação) e os respectivos resultados[41].

Não obstante o dito teor literal do art.º 42.1 CRP (que pode ser entendido no sentido de acentuar a componente espiritual ou criativa, em detrimento da material) a nossa resposta inclina-se decididamente no sentido da ampliação do âmbito de protecção do direito fundamental em análise à ciência aplicada, uma vez que os argumentos favoráveis à mesma ampliação são, como se passa a demonstrar, de muito maior monta.

Desde logo, se se acolher o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência constitucionais germânica e italiana, de que a invenção resultante da investigação ou a obra de arte criada consubstanciam respectivamente uma objectivação, resultado ou produto do exercício respectivamente dos direito fundamentais de liberdade científica e artística [42], estando por isso garantidos jurídico-objectivamente na pessoa titular de tais direitos fundamentais[43](entendimento esse que a fortiori parece ser de subscrever entre nós[44]) então pela mesma ordem de razões obrigatória é a conclusão de que constitui genericamente objecto da protecção constitucional não apenas a ciência pura, mas ainda a investigação aplicada e os respectivos resultados, o mesmo é dizer não apenas o trabalho de «investigação fundamental» como a etapa sucessiva da «investigação aplicada», e não a investigação tout court, mas também ainda o seu resultado [45] ' em suma, não apenas a ciência (ou criação científica) mas também a técnica (ou criação técnica).

Para além disso, se é um facto que o art.º 42.º CRP fala apenas em criação científica (n.º1) e em obra científica (n.º 2), e não em criação científica e técnica, como o art.º 20.1 b) da Constituição espanhola, a verdade é que tal omissão acaba por ser suprida pelas outras disposições constitucionais que (e como já foi assinalado) com esta se conectam estreitamente, como são os casos do art.º 73.4 CRP (A criação e a investigação científicas, bem como a inovação tecnológica, são incentivadas e apoiadas pelo Estado, por forma a assegurar a respectiva liberdade e autonomia, o reforço da competitividade e a articulação entre as instituições científicas e as empresas) e da al. j) do art.º 81.º (Incumbência prioritárias do Estado: Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: j) Assegurar uma política científica e tecnológica favorável ao desenvolvimento do país).

Enfim, de todo o modo, e como vimos, no plano das realidades a que se reportam os conceitos em questão, são cada vez mais ténues as destrinças entre investigação fundamental e investigação não fundamental, e entre criação ou investigação científica e criação ou investigação técnica, o que leva alguma doutrina a sustentar a inexistência hoje também no plano jurídico de qualquer separação e hierarquia entre ciência pura e ciência aplicada[46]' só se podendo afirmar por conseguinte com alguma segurança, segundo esses autores, que enquanto na primeira prevalece o fim da investigação, na segunda prevalece o contexto no qual ela se desenvolve[47].

Pelo que, e mesmo que se admita alguma zona de dúvida, quanto mais não seja por força do princípio da máxima efectividade das normas consagradoras de direitos fundamentais, forçoso é o entendimento de que a tutela constitucional se estende ainda ao âmbito das estruturas e das realidades operativas que tenham por si mesmas uma natureza e uma finalidade aplicativas ou práticas[48], justificando-se a eficácia da norma constitucional qualquer que seja a sede na qual se desenvolva a actividade de investigação[49]. O objecto do direito fundamental consagrado no art.º 42.º CRP acaba assim por ser a investigação em si mesma considerada[50].

Não deixe de se ressalvar, contudo, que a ciência pura ou em sentido estrito, a ciência antes do mais compreendida como corpo de saberes que se reportam às leis gerais de funcionamento da realidade (a que corresponde a chamada «investigação fundamental») se coloca numa posição supraordenada relativamente aos saberes parciais, sectoriais, aplicativos (a que corresponde a dita investigação não fundamental), estabelecendo-se assim dentro deste conceito mais amplo de ciência uma ordem hierárquica, descendente e dedutiva[51].

2. POSIÇÕES E RELAÇÕES CONSTITUTIVAS DA LIBERDADE DE CIÊNCIA ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL 2.1. Dimensão objectiva da liberdade de ciência Voltando agora a acompanhar a doutrina espanhola, se se tivesse pretendido recolher apenas um típico direito subjectivo de defesa de liberdade de produção e criação no campo científico, então também o nosso art.º 42.1 CRP resultaria absolutamente supérfluo, já que tal direito entra na liberdade de expressão do pensamento (art.º 37.º CRP), encontrando-se como se encontra nas próprias entranhas da livre transmissão e recepção do pensamento[52].

Claro está que também não se visou a mera constitucionalização dos direitos de autor e dos direitos de propriedade industrial, pois o n.º 2 do art.º 42.º CRP (Esta liberdade compreende ) indica claramente que o objecto do artigo descrito no n.º 1 é (substancialmente) mais amplo do que o direito à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística, incluindo a protecção e legal dos direitos de autor especificado no dito n.º 2 ' constituindo este último direito uma das muitas projecções possíveis daqueloutro.

Assim sendo, e sob pena de termos que considerar a presente disposição em boa medida redundante, só resta a alternativa de estarmos perante um direito fundamental com uma importante dimensão objectiva, na linha da tradição constitucional germânica[53], onde avultam os direitos de prestação, os direitos processuais e procedimentais, as garantias de instituto e garantias institucionais e osdireitos de participação (GOMES CANOTILHO)[54]que se passam a analisar nos pontos seguintes. Adiante-se já que, nesta linha teorética, consideramos o ensino científico (por ser mais científico do que ensino) preferencialmente abrangido por este preceito (art.º 42.1 CRP), em detrimento do artigo seguinte (art.º 43.º ' Liberdade de aprender e de ensinar).

2.2. A liberdade de ciência como direito a acções negativas.

Seguindo a sistemática adoptada entre nós por Gomes Canotilho, na esteira de Robert Alexy ' nos termos da qual os direitos fundamentais são garantidos (I) como direitos a acções negativas, (II) como direitos a acções positivas, (III) como liberdades e (IV) como competências (poder jurídico, direito de conformação) [55], isto no pressuposto de que cada direito fundamental deve ser visto como um todo, ou seja, como um feixe de posições jusfundamentais que têm em comum a adscrição a uma mesma disposição de direito fundamental [56] ' comecemos então por analisar a liberdade de ciência como direito fundamental a acções negativas.

Nos direitos fundamentais a acções negativas a respectiva garantia configura- se (1) como direito ao não impedimento por parte dos entes públicos de determinados actos, (2) como direito à não intervenção dos entes públicos em situações jurídico-subjectivas e (3) como direito à não eliminação de posições jurídicas[57]. Recorde-se, estas posições jurídicas, sendo características dos direitos fundamentais de defesa, também se podem consolidar sob a égide dos direitos fundamentais sociais[58].

Apliquemos então esta subclassificação à liberdade de ciência.

Será um direito ao não impedimento de acções (Recht auf die Nichthinderung von Handlungen), (1') o direito do estudante universitário no âmbito de seminários de fim de curso, e do assistente universitário que pretenda obter o grau de mestre ou de doutor, à livre escolha do seu tema de investigação, sem quaisquer limitações (naturalmente, desde que possua a necessária preparação científica de base e no suposto que esta corresponda ao ramo do saber próprio da faculdade, departamento e disciplina a que esteja vinculado) ' sejam essas limitações impostas pelas autoridades estaduais porventura responsáveis pelo financiamento dos trabalhos de investigação, sejam elas ditadas pelas próprias autoridades académicas (professor orientador, conselho cientifico, etc.[59]).

Note-se todavia que a mesma liberdade (pelo menos no que respeita à escolha do tema) já poderá a nosso ver sofrer restrições sensíveis no caso dos estagiários e assistentes de investigação (cfr. DL 124/99, de 20.04 ' Estatuto da Carreira da Investigação Científica), dado o pendor finalizado e utilitário da investigação desenvolvida na maioria das instituições científicas não universitárias que os acolhem.

Como direito à não agressão a bens e situações (Recht auf die Nichtbeeinträchtigung) temos o exemplo da (2') protecção das prerrogativas de avaliação (do chamado ius examinandi) que cabem em ultima ratio aos professores universitários (e indiscutivelmente àqueles a quem seja reconhecida plena capacidade docente e investigadora) relativamente aos alunos de licenciatura, mestrado e doutoramento.

Enfim, configura-se como direito à não eliminação de posições jurídicas (Recht auf die Nichtbeseitigung von rechtlichen Positionen) (3') o direito que assiste aos docentes universitários e aos investigadores dos laboratórios do Estado e outras instituições científicas equiparadas a que o Estado não derrogue as normas que regulam as carreiras universitária [60] e de investigação[61](não eliminação da posição jurídica qualificada de funcionário científico conferida em abstracto por aqueles institutos).

2.3. A liberdade de ciência como direito a acções positivas: o direito a prestações fácticas em sentido estrito.

Quanto à segunda subcategoria, dos direitos a acções positivas[62], e de entre estes no que concerne aos direitos a prestações fácticas em sentido estrito, tenha-se de novo presente, verifica-se uma predominância inversa à referida no ponto anterior: não obstante quase todos os direitos (fundamentais) conterem faculdades que implicam prestações[63], estas específicas posições (direitos a prestações fácticas em sentido estrito) são típicas dos direitos económicos e sociais abrangidos pelos capítulos I e II do título III da Constituição[64].

Tal conteúdo ou dimensão positiva de direito a prestações em sentido estrito (Leistungsrechten im engeren Sinne) dos direitos fundamentais de liberdade não está normalmente explicitado na letra das disposições normativas que os prevêem [65], podendo inclusive não ser sequer contemplado pelos correspondentes direitos fundamentais económicos e sociais autonomizados como direitos a prestações: é o que acontece entre nós com o direito (expressamente reconhecido nas constituições alemã e espanhola) de as entidades titulares das escolas privadas reconhecidas ou parificadas receberem ajuda estatal através da atribuição de subvenções.

Não significa isso todavia que tal mandato não decorra da simples consagração da liberdade em questão no art.º 43.4 CRP, pela simples razão de que, sem as referidas ajudas, não se efectivam as condições fácticas necessárias ao exercício do direito ' sendo por essa razão forçoso deduzir uma obrigação do Estado, ou de todo o modo mais um direito do titular da escola privada, a outorgar ou receber uma subvenção de tal disposição de direito fundamental [66].

Mas nem sempre ocorre a dita omissão: por vezes essas posições jurídicas subjectivas que constituem dimensões positivas dos direitos de liberdade estão expressamente enunciadas no próprio catálogo (Cap. I do Título II), como sucede com o direito de antena (art.º 40.1 CRP), o qual constitui um conteúdo instrumental da liberdade de expressão e informação (art.º 37.º CRP)[67]; e outras vezes elas surgem-nos no Cap. I do Título III (Direitos e deveres económicos, sociais e culturais): é precisamente o caso que ora nos importa do direito dos cientistas e das suas instituições ao incentivo e apoio do Estado, de forma a assegurar a respectiva liberdade e autonomia, constante do art.º 73.4 CRP, e que constitui uma indelével dimensão positiva da liberdade de ciência tutelada no art.º 42.1 CRP.

Sublinhe-se que a este dever consignado ao Estado pelo art.º 73.4 CRP corresponde uma verdadeira posição jurídica subjectiva (instrumental) do titular da liberdade de ciência (sendo esta asserção entre nós inquestionável, dada a expressa referência no preceito ao objectivo de através de tais apoio e incentivo se assegurar a liberdade e autonomia dos cientistas)[68]' diferentemente do que já sucede no que respeita à incumbência que recai sobre o mesmo Estado por força da al. j)do art.º 81.º CRP, de assegurar uma política científica e tecnológica favorável ao desenvolvimento do país.

E adiante-se, já agora, que constituirão exemplos de direitos derivados a prestações cobertos por este conteúdo instrumental os direitos dos bolseiros de investigação científica consignados no art.º 5.º do DL 123/99, de 20.05 (Estatuto do Bolseiro de Investigação Científica), bem como o direito dos assistentes universitários que o ECDU consagrava de gozo de uma licença com vencimento por um período máximo de três anos, antes do terminus do respectivo contrato administrativo de provimento, para se poderem dedicar a tempo inteiro aos trabalhos de investigação conducentes à elaboração da dissertação de doutoramento (cfr. art.º 27.º do ECDU, na sua anterior redacção, e art.º 5.º do DL 245/86, de 21 de Agosto)[69].

Relativamente a tudo o que se acaba de dizer, poder-se-á contra-argumentar no sentido de estarmos perante distintos direitos, porventura derivados das liberdades em questão, mas de todo o modo autonomizados: direito ao tempo de antena, direito ao apoio à criação e investigação científicas, etc.

Mas uma tal fragmentação ditada por razões de ordem puramente formal não é conciliável com o carácter complexo e multifacetado dos direitos fundamentais, em cada um dos quais se incluem múltiplas faculdades, com objecto e conteúdo distinto, que são oponíveis a destinatários diferentes, determinam deveres de variado tipo e que podem ter até titulares diversos (Vieira de Andrade)[70]' impondo-se por isso um trabalho de articulação e sistematização dos dados normativos fornecidos pela lei fundamental.

Também Gomes Canotilho se aproxima de algum modo desta perspectiva, a propósito da dupla direito à educação/liberdade de aprender. Num trabalho de referência nesta matéria [71] , começa o autor por adiantar o exemplo da Constituição espanhola, cujo texto não distingue rigorosamente entre o direito à educação (derecho a la educación) e o direito ao ensino, nem separa um direito a prestações, como é o direito à educação, de uma liberdade (liberdade de ensino) caracterizada fundamentalmente como direito de defesa (Abwerrecht). Ora, ainda segundo o professor de Coimbra detecta-se no art.º 27.º CE (Todos tienem derecho a la educación. Se reconece la libertad de enseñanza) uma «relação de contiguidade» que nos permite estar «mais perto» do problema que aqui se pretende discutir, e que pode sintetizar-se do seguinte modo: em que medida um «direito a prestações» («posição jurídico-prestacional») como o direito à educação se pode considerar como dimensão relevante do «programa normativo» de um direito subjectivo pessoal (exemplo, liberdade de escolha de profissão, liberdade de aprender)?[72].

A nosso ver, os critérios fundamentais para se aferir se uma determinada faculdade atribuída aos cidadãos pela lei fundamental integra o conteúdo deste ou daquele direito fundamental (ainda que como dimensão ou conteúdo instrumental), ou se diferentemente constitui em toda a sua plenitude um autónomo direito (rectius, se deverá tal faculdade ser considerada um autónomo direito fundamental), terão que ser o critério da identidade de objecto, o critério funcional (critério este que nos indica se o exercício efectivo do direito passa ou não necessariamente pela criação de determinadas condições fácticas resultantes da conduta prestativa dos poderes públicos em que se traduza o exercício dessa faculdade) e ainda o critério da determinabilidade [73].

Tal faculdade integrará assim o feixe ou complexo de posições jusfundamentais que constituem um determinado direito fundamental: (1) se tiver desde logo o mesmo objecto, isto é, se se reportar ao mesmo «domínio normativo» das normas que os consagram, ou seja, àqueles determinados «bens» ou «domínios existenciais» (exemplo: a vida, o domicílio, a religião, a criação artística ( ), «realidades da vida» que as normas captam como «objecto de protecção», sendo os ditos «âmbitos» ou «domínios protegidos» pelas normas garantidoras de direitos fundamentais designados de várias outras formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich»), «domínio normativo» («Normbereich»), «pressupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände») (Gomes Canotilho)[74]; (2) se se revelar indispensável ao concreto exercício do direito a criação de determinadas condições fácticas resultantes do exercício da faculdade em questão (ainda que numa medida necessariamente limitada, que não foge ao princípio da reserva do possível); (3) se o comportamento estadual for de execução vinculada, no sentido de ser possível surpreender (na norma que institui a mesma faculdade) uma convicção (determinação) na intenção normativa em relação ao direito fundamental de liberdade em causa, isto é, que as respectivas normas constitucionais são capazes de fornecer todos os elementos e critérios necessários e suficientes para a sua aplicação, sendo o mesmo direito determinado ou (jurisprudencialmente) determinável por opção constitucional (Vieira de Andrade)[75].