BrBRHUHu0011-52582008000400002

Os partidos dentro e fora do poder: a judicialização como resultado contingente da estratégia política

INTRODUÇÃO A importância do Supremo Tribunal Federal - STF no sistema político brasileiro contemporâneo parece inconteste, em especial a partir da configuração institucional que emergiu da Constituição brasileira de 1988 e de seus respectivos efeitos sobre o sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis. Apesar de não haver concordância entre os vários autores quanto à exata extensão do peso dessa instituição, o papel por ela exercido está longe de ser insignificante. Na verdade, a presença de robusta bibliografia sobre o tema apenas corrobora esse juízo. Todavia, ainda que os cientistas sociais brasileiros venham se dedicando crescentemente ao tema, a literatura está longe de ter esgotado o assunto. Aspectos concretos dessa realidade e mesmo abordagens teóricas ainda não foram aplicados de modo satisfatório ao caso brasileiro, como alguns autores vêm acertadamente apontando (Koerner e Maciel, 2002:129-131; Carvalho Neto, 2004:123-124). Buscando examinar a questão sob um novo ângulo, propomos esta pesquisa.

Nosso objetivo é analisar os padrões de judicialização da política verificados durante os dois mandatos do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-1998/ 1999-2002) e compará-los com o período subseqüente de pouco menos de um mandato e meio em que esteve à frente do Poder Executivo o presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2006/ 2007-abril de 2008). Inicialmente, o propósito de tal comparação é verificar se ocorreram mudanças ao longo do tempo e dos diferentes governos no acionamento do mais alto tribunal do país para contestação de normas federais por meio do principal instrumento de contestação da vontade majoritária, a Ação Direta de Inconstitucionalidade - Adin. Em um segundo momento, passamos à identificação de possíveis causas para as variações - e também para as semelhanças - eventualmente encontradas no levantamento realizado. Em vista disso, este artigo tem início expondo os fundamentos teóricos das indagações que norteiam nossa pesquisa para, em seguida, ser realizada a análise descritiva do fenômeno, somando-se a isso um exame mais detalhado de alguns casos específicos especialmente importantes para o presente estudo.

PARTIDOS E OPOSITORES NA ARENA JUDICIAL A proposta de tal tema parte de duas considerações sobre a literatura existente a respeito do assunto, uma de viés analítico e outra de caráter teórico. A primeira observação está voltada diretamente para os trabalhos que os cientistas sociais brasileiros têm produzido sobre o desempenho institucional do mais alto tribunal do país durante o período atual. Poucos, entre esses estudos, abrangem o período de tempo posterior ao governo do presidente Fernando Henrique Cardoso. Os influentes trabalhos de Arantes (1997), Castro (1997a; 1997b) e Werneck Vianna et alii (1999), por exemplo, até mesmo pela época em que foram elaborados, não chegam a ultrapassar esse período. Por outro lado, estudos recentes, como os de Carvalho Neto (2005), Pacheco (2006) e Oliveira (2006), também não examinaram o período posterior ao ano de 2002. Pelo que pudemos constatar, apenas os estudos bastante recentes de Werneck Vianna, Burgos e Salles (2007), Taylor (2008) e Da Ros (2008; no prelo) apresentaram alguma análise do período posterior à eleição do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, ainda que integrada a estudos mais amplos sobre o desempenho da instituição. Em vista dessa relativa ausência e da importância dessas abordagens para a compreensão da realidade política brasileira, propomos o estudo do assunto aludido.

Em segundo lugar, do ponto de vista teórico, devemos observar que o chamamento dos tribunais à apreciação das políticas públicas não resulta apenas da extensão dos canais institucionais existentes para tanto, mas também do contexto e das estratégias políticas de potenciais atores no campo judicial.

Como se sabe, a literatura em ciência política adepta do método comparativo está repleta de argumentos sobre as origens institucionais do uso político da via judicial (Clayton e Gillman, 1999; Ríos-Figueroa e Navia, 2005; Ríos- Figueroa e Taylor, 2006; Smith, 1988). O tema central desses estudos se refere ao fato de a estrutura institucional influenciar consideravelmente os padrões de uso das cortes, em especial do ponto de vista comparativo, levando à maior ou à menor contestação judicial da política (ou judicialização da política) em uns casos do que em outros.

Nesse mesmo sentido, devemos observar que há uma literatura crescente relacionada à lógica do uso político-partidário dos tribunais. De acordo com Dotan e Hofnung (2005), uma interessante questão emerge desse particular: por que legisladores fazem uso dos tribunais mesmo quando suas chances de vitória são mínimas e ainda mais se esse mesmo uso pode resultar na restrição da autonomia do próprio Poder Legislativo? A resposta que os autores oferecem é que, a despeito das pequenas chances de sucesso na arena judicial, políticos podem se beneficiar por contestar políticas majoritárias porque angariam em torno de si considerável atenção pública, decorrente em especial da visibilidade que os meios de comunicação dedicam a esses episódios. Em sentido semelhante, Taylor argumentou que os diferentes atores políticos podem fazer uso dos tribunais como veto points que [...] lhes propiciam retardar ou impedir completamente a implementação de políticas públicas, ou desmerecê-las, ou ainda declarar sua oposição a elas. Esses quatro objetivos táticos (retardar, impedir, desmerecer, declarar) podem ser perseguidos tendo por base sólidos preceitos legais (a forte crença de que uma lei é inconstitucional, por exemplo) e também puros fundamentos estratégicos (por exemplo, um esforço para se recorrer da decisão política apesar do claro reconhecimento de que esse mesmo recurso não tenha qualquer base jurídica) (2008:10; tradução dos autores).

As táticas judiciais, em outras palavras, não estão necessariamente assentadas na expectativa de uma vitória judicial. Por essa mesma razão, encarar a influência política dos tribunais apenas sob a ótica dos casos em que aqueles efetivamente alteram a legislação significa restringir sobremaneira a análise e deixar sem apreciação táticas políticas importantes que envolvem os tribunais mesmo em contextos em que a vitória judicial não é esperada.

Ao que parece, os dois aspectos mencionados anteriormente merecem ser congregados. Se, por um lado, é sabido que a configuração institucional importa tanto às cortes quanto a todas as outras instituições, conformando as táticas empregadas pelos políticos e por seus opositores, por outro lado, devemos notar também que tais oponentes não estão apenas interessados nos respectivos resultados judiciais quando recorrem a essa via. De fato, se o custo de desafiar a política nos tribunais é relativamente baixo, há pouca razão para que os oponentes ao governo não façam uso dessa tática. Mesmo que isso não resulte em vitórias judiciais, esses atores podem [...] levantar dúvidas sobre as políticas adotadas, chamar a atenção pública para supostas ilegalidades procedimentais cometidas ou ainda desmerecer as políticas que buscam suporte majoritário. Ao contestar tais políticas nos tribunais, em outras palavras, pode-se fazer possível assegurar uma vitória sem que se chegue propriamente a uma vitória judicial (ibidem; tradução dos autores).

Ou, como Dotan e Hofnung (2005) sumarizam tão bem em seu título, trata-se de derrotas judiciais e vitórias políticas. Uma vez realizadas tais observações de caráter teórico, nossa expectativa é que possamos contribuir para esse programa de pesquisas. Já se encontra suficientemente estabelecido na literatura que regras institucionais importam, trazendo claros efeitos em termos do uso dos tribunais entre diferentes países e jurisdições. Ademais, sabe-se também que integrantes da oposição possuem tanto razões táticas quanto estratégicas para fazer uso das cortes quando as regras institucionais permitem semelhante utilização.

A questão que permanece, todavia, é a seguinte: sob regras institucionais semelhantes, que fatores contribuem para a variação no uso dos tribunais pelos atores políticos, especialmente por membros da oposição? Recorrendo ao que se pode chamar de "experimento natural" propiciado pelas administrações presidenciais ideologicamente distintas dos presidentes Fernando Henrique Cardoso e Luiz Inácio Lula da Silva, nosso estudo contrasta os padrões de contestação judicial pela oposição nos dois períodos mencionados. Nesse sentido, é de se supor que esse uso político da via judicial resulta da estratégia adotada pelos diferentes atores políticos que dela se valem. Essa mesma questão se dirige a um aspecto mais amplo, qual seja: se os diferentes arranjos institucionais permitem maior ou menor participação dos tribunais na arena política, como explicar que diferentes padrões de judicialização da política possam emergir de contextos institucionais praticamente idênticos? A suposição básica aqui é que, apesar de o desenho institucional influir decisivamente na possibilidade de participação dos tribunais na arena política, estes ainda assim dependem de um acionamento externo para que possam tomar decisões politicamente relevantes. Afinal, de longa data é sabido que o Poder Judiciário, além de não possuir influência sobre o uso da força (a espada) ou sobre o orçamento (a bolsa), também "[...] não pode adotar nenhuma resolução de modo ativo" (Hamilton, 2003:464). Além das mudanças quanto aos integrantes da oposição em cada período, a hipótese levantada nesta pesquisa busca agregar diferenças em relação ao ambiente político e aos assuntos levados à apreciação do mais alto tribunal do país nos dois períodos estudados. Dessa forma, a explicação parece residir nas diferenças quanto aos atores, mas também no que tange à saliência dos temas e ao contexto político em que se processou a dita judicialização, resultado contingente das estratégias políticas adotadas nesses dois períodos. O uso efetivo das táticas judiciais propiciadas pelo arranjo institucional existente não pode ser entendido, portanto, como uma função mecânica do mero oposicionismo ao governo, mas deve integrar também a saliência dos temas tratados e o próprio ambiente político em que semelhante tática é empregada. Interagindo com as respectivas ideologias dos partidos excluídos da coalizão governista, elemento também importante para esta explicação, tais fatores tendem a conformar a utilização efetivamente realizada da contestação judicial das políticas majoritárias pelos diferentes oponentes. Portanto, somente a partir da conjunção de fatores relativos ao teor das políticas prioritárias dos governos (bem como aos interesses que elas atingem) e ao tipo de tática buscada pelos oponentes diante desse contexto, é possível compreender o uso tático das cortes nesse particular (Taylor, 2008:22-23)1.

ANÁLISE COMPARATIVA DOS DADOS Antes de passarmos à apresentação dos dados descritivos, uma breve revisão do papel da Adin se faz necessária. O uso dessa ação como instrumento político já foi amplamente estudado na literatura recente (Arantes, 1997; Da Ros, 2008; Castro, 1997a; 1997b; Pacheco, 2006; Taylor, 2008; Werneck Vianna et alii, 1999; Oliveira, 2005). Reiterando alguns apontamentos desses autores, devemos frisar que as Adins têm sido objeto analítico de interesse dos cientistas políticos especialmente por dois motivos: 1. Por permitir que alguns atores políticos com legitimidade ativa "pulem" a sobrecarga processual dos tribunais inferiores e obtenham uma decisão judicial com efeitos gerais, imediatos e vinculantes. Embora a legitimidade ativa seja restrita a um grupo pequeno de possíveis requerentes, o número de atores legitimados no Brasil é elevado em termos comparativos. Isso tem incentivado o uso intenso do instrumento, redundando em uma média total de duzentas Adins por ano, número que chega a aproximadamente cinqüenta Adins anualmente dirigidas apenas contra atos de órgãos federais (as demais geralmente se voltam contra leis de órgãos estaduais).

2. As decisões nas Adins são irrecorríveis e tomadas com base em revisão abstrata. Isto é, permitindo que o requerente conteste uma determinada lei sem ter de esperar pela manifestação de seus efeitos práticos2. Portanto, do ponto de vista político, elas oferecem um instrumento importante de contestação das políticas majoritárias, especialmente para as minorias que não têm voz efetiva nas deliberações dos Poderes Executivo e Legislativo.

Frisamos dois outros pontos relevantes, oriundos da pesquisa realizada: 1. As chances de inviabilizar parcial ou integralmente a legislação por meio das Adins são relativamente elevadas: tomando tanto as decisões de mérito quanto o efeito das liminares, Taylor (2008:87) estima que as chances de uma Adin ser bem-sucedida, isto é, inviabilizar no todo ou em parte determinado estatuto legal, são ligeiramente maiores do que uma em cinco. Nossa análise mostra resultado semelhante: agregando as decisões tomadas contra a legislação tanto no governo Fernando Henrique quanto no governo Lula, chegamos à mesma proporção: 20,1% das Adins contra leis federais no período de janeiro de 1994 até abril de 2008 resultaram em alguma mudança na legislação contestada. Se considerarmos apenas as Adins que já foram efetivamente julgadas, essa proporção aumenta para 32,6%, como se pode verificar na Tabela_13. Essa intensidade dos julgamentos que inviabilizam parcial ou integralmente estatutos legais federais significa que ocorrem, em média, 9,6 alterações de políticas públicas pela corte por ano, ou seja, quase uma por mês. Considerando que apenas 0,026% das propostas do Executivo votadas pelo Congresso foram rejeitadas na década posterior à Constituição de 1988 (Figueiredo e Limongi, 1999:24), esse papel do STF não pode ser menosprezado.

2. Todavia, devemos frisar que a importância política do tribunal não se restringe aos casos em que ele efetivamente declara inconstitucionais trechos de leis ou mesmo estatutos legais inteiros. O simples acionamento da corte por partidos oposicionistas e por diferentes grupos de interesse possui um significado que extrapola o posicionamento finalmente firmado pela corte nesses contextos. O uso das Adins para desmerecer e declarar oposição a certas políticas públicas, por exemplo, não necessita de decisões que impliquem alteração legislativa para que se atinjam esses resultados. Nesse sentido, vale ressaltar que, além de as Adins serem um instrumento convenientemente mensurável (ao contrário da maioria dos processos nos tribunais de primeira instância, por exemplo), elas tendem a acompanhar os padrões mais gerais de judicialização da política: embora existam estratégias de uso diferenciado dos tribunais inferiores, o conteúdo dos processos usados em tais estratégias muitas vezes acaba chegando ao STF, inclusive por meio de Adins que são ajuizadas enquanto esses processos correm junto às instâncias inferiores do Poder Judiciário4. Como as Adins apresentam baixo custo e elevada repercussão, os atores tendem a utilizá-las para garantir a visibilidade de sua ação política.

Passemos à análise dos dados compilados para esta pesquisa.

Análise Descritiva Nesta seção, descrevemos algumas diferenças na utilização das Adins entre os governos Fernando Henrique Cardoso e Luiz Inácio Lula da Silva. A primeira grande diferença pode ser observada de imediato na Figura_1: como se pode ver, o uso das Adins caiu abruptamente de um período para outro, tendo 637 ações sido apresentadas nos dois mandatos de Fernando Henrique e um número quase 60% menor, 275, nos primeiros cinco anos e quatro meses do governo Lula. Devemos ressaltar, contudo, que essa comparação não é perfeita: como se observa, ainda faltam 32 meses do segundo mandato do governo Lula para serem incorporados a nosso banco de dados. Nas taxas atuais, esses meses restantes representarão um incremento de aproximadamente 50% no número de Adins nos dois mandatos do presidente. Mesmo com tal correção, no entanto, o governo Fernando Henrique terá enfrentado mais de uma vez e meia de Adins contra sua legislação (61%- 39%).

Outro dado importante a ser observado é que praticamente todos os requerentes diminuíram sua intensidade no uso das Adins após a mudança do governo Fernando Henrique para o governo Lula. Como explicar esse decréscimo? Três hipóteses podem ser levantadas. Em primeiro lugar, é possível aventar que tenha ocorrido alguma mudança institucional que explicaria a queda. Segundo, pode-se sugerir que a oposição tenha alterado suas estratégias judiciais. Por fim, pode ter ocorrido uma mudança na saliência das políticas públicas para a oposição. Nesse caso, diante do continuísmo que o governo Lula representou em algumas políticas públicas (notadamente no campo da política econômica), não haveria necessidade de contestar judicialmente suas políticas. Retomaremos essas hipóteses adiante; por ora, observemos outros dados relevantes.

O Gráfico_1, ao apresentar os percentuais sobre o total correspondente a cada tipo de proponente em cada governo, permite-nos ver quatro padrões de comportamento importantes em termos comparativos entre os dois períodos analisados. Ao contrário do que se esperaria, dada a estreita relação histórica entre o Partido dos Trabalhadores - PT e o sindicalismo, houve curiosamente um aumento relativo na utilização das Adins por sindicatos. Isso pode ser atribuído ao incremento na participação de entidades ligadas ao universo jurídico, questionando aspectos da Reforma do Judiciário5, e também ao fato de os partidos políticos que representavam judicialmente os sindicatos estarem agora no governo, não podendo assim exercer mais esse papel junto ao STF.

Segundo, embora não sejam legitimados ativos, houve um aumento significativo no uso de Adins por indivíduos. Nesse caso, trata-se principalmente de vereadores contestando leis eleitorais, sem nenhuma chance de conseguirem ser ouvidos pelo STF, em função de sua manifesta ilegitimidade ativa. Um terceiro ponto é a curiosa presença do próprio presidente como requerente durante o governo Lula.

O quarto e último ponto é que, apesar de ter ocorrido uma redução absoluta no número de Adins, os partidos continuam sendo os principais requerentes, representando quase dois quintos de todas as Adins propostas contra normas federais, embora no período Lula praticamente compartilhem a liderança com os sindicatos.

Em relação especialmente aos partidos políticos, no Gráfico_2, pode-se constatar que os partidos requerentes tendem, em sua maioria, a ser da oposição. Para elaborar esse gráfico, usamos a participação ou não nos ministérios na época de aprovação da legislação contestada. Esse critério segue os raciocínios de Taylor (2008:104-105) e Da Ros (2008:119- 122), segundo os quais a ideologia não é o melhor indicador para prever a contestação das leis por Adin, e a participação no governo explica quase integralmente essa dinâmica. O Gráfico_2, no entanto, difere de Taylor (2008) por considerar todas as normas federais, e não somente aquelas de autoria do Poder Executivo federal. Usando esse universo, descobre-se o intrigante fato de que há uma quantidade não-irrisória de casos (7,5% do total; dezessete Adins contra leis do governo Fernando Henrique6 e dez contra o governo Lula) em que membros da coalizão governista utilizaram o STF para contestar atos federais. Trataremos dessa dinâmica mais adiante.

Finalmente, no Gráfico_3, analisamos o assunto das políticas públicas contestadas em Adins contra normas federais. A categorização dos tópicos, de nossa elaboração, baseia-se prioritariamente na análise da legislação contestada em cada ação. Alguns assuntos, como política econômica e regras previdenciárias, continuam sendo foco de muita contestação. O que se vê, no entanto, é uma inversão de posições: por exemplo, em vez de o PT estar reclamando contra a reforma da previdência, como fizera durante a administração tucana, agora é a própria reforma da previdência do governo petista que está sendo contestada. Em cinco outras áreas, pode-se constatar considerável diferença relativa entre os dois períodos: i) o aumento relativo no tópico Judiciário, que pode ser atribuído em grande parte à chamada "reforma do Poder Judiciário", que resultou da aprovação da Emenda Constitucional nº 45, em dezembro de 2004; ii) a diminuição do assunto Servidor Público, que provavelmente pode ser explicada por uma redução no ritmo de reformas nesse sentido, além da existência de tradicional aliança entre muitos sindicatos de servidores e partidos de esquerda, notadamente o PT; iii) o aumento relativo do assunto Eleitoral, em parte resultado de mudanças na legislação que regula as eleições, mas fruto especialmente de uma seqüência de decisões sobre o processo eleitoral tomadas pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE em anos recentes; iv) um leve incremento relativo na importância do assunto Agricultura, que ganhou saliência dentro da coalizão lulista (com destaque para Adins ajuizadas pelo Partido Verde - PV, partido integrante da base de apoio do governo) em relação a algumas decisões relativas ao plantio e à comercialização de soja geneticamente modificada; v) tanto nas áreas de Regulamentação Social quanto nas de Políticas Sociais, o aumento que se observa é causado por alguns assuntos pontuais, como leis dirigidas ao registro e à comercialização de armas de fogo e munições, práticas reguladas no Estatuto do Desarmamento e objeto de referendo durante o governo, além de outros programas governamentais novos na área social, como o ProUni - Programa Universidade para Todos, que distribui benefícios a estudantes universitários, entre outros.

Como forma de aprofundamento, julgamos conveniente integrar à análise quantitativa a apresentação de alguns casos especialmente proeminentes na contestação judicial de políticas e decisões dos órgãos integrantes dos três Poderes do Estado na esfera federal. A fim de evitar problemas decorrentes de bias na seleção dos casos expostos, mapeamos os estatutos legais mais atacados por meio de Adins nos dois governos, localizando-os em meio a que temas gerais se inserem, respectivamente. O resultado desse cruzamento de informações - mostrando os temas mais contestados via Adin - pode ser observado na Figura_2.

Inicialmente, nosso objetivo era realizar estudos de caso pormenorizados com todos os estatutos legais mais contestados judicialmente em cada governo.

Todavia, em virtude do espaço exíguo, optamos por apresentar de forma mais detalhada os casos expostos na figura a seguir apenas no Apêndice deste estudo, no final do texto. Por ora, valemo-nos dessas experiências para, em conjunto com os dados quantitativos até agora expostos, tecermos conclusões a respeito das diferenças e das semelhanças nos padrões de judicialização da política verificados durante os governos Fernando Henrique e Lula, respectivamente.

Semelhanças e Diferenças nos Usos da Judicialização entre os Dois Governos Do ponto de vista das semelhanças nos usos políticos da via judicial, acreditamos que há dois aspectos comuns a ambos os períodos. Trata-se dos diferentes tipos de argumento desenvolvidos pelos mais variados proponentes com o objetivo de judicializar determinadas políticas públicas, naquilo que doravante designaremos usos da judicialização. Essas verdadeiras retóricas da judicialização, ou conjuntos de justificativas para submeter aos tribunais (o STF, no caso) a apreciação de determinadas políticas, se articulam em dois tipos iniciais básicos, correspondentes a duas semelhanças que encontramos nos usos políticos das Adins tanto na gestão de Fernando Henrique quanto no governo Lula7.

1. Primeiramente, apresentamos o uso político mais comum da via judicial. Por motivos óbvios, trata-se daquele mais intensamente estudado pelos acadêmicos e geralmente mais noticiado pelos meios de comunicação. É aquilo que denominamos judicialização como tática de oposição. Nesse caso, os tribunais são acionados com o propósito de declarar oposição ou desmerecer políticas públicas adotadas pelo governo. Enquadram-se nesse perfil especialmente as Adins propostas por partidos políticos excluídos da coalizão governista, que são empregadas como instrumentos que amplificam a voz desses mesmos grupos no embate político. Por motivo semelhante, é de se supor que sindicatos, objetivando prestar contas a seus filiados, se valham dessas ações buscando denunciar o que consideram ser práticas equivocadas dos diferentes governos, em especial se estas atingirem direta ou indiretamente interesses da parte daqueles.

Nesse mesmo sentido, as cortes também podem ser buscadas com o objetivo de vetar integralmente ou retardar a implementação de determinadas políticas governamentais, ocasião em que o objeto a ser atacado não é necessariamente uma política pública em si, mas a simples possibilidade de impor uma derrota ao adversário. Em todos os casos, trata-se de empregar os tribunais, literalmente, como uma última instância, à qual se pode recorrer para derrotar determinadas políticas, denunciar as práticas do governo e tornar clara a posição contrária de determinados grupos a estas. Vale notar ainda que a tática judicial da oposição se integra ao panorama mais amplo das diferentes táticas que os partidos e grupos de oposição utilizam para fazer frente às políticas que lhes desagradam no governo em questão, como a ameaça de obstrução a determinadas votações no Congresso Nacional, no caso de partidos políticos, e manifestações públicas, em se tratando de sindicatos e outros grupos de interesses. Por essa razão, portanto, o mapeamento da intensidade do acionamento do STF pelos partidos de oposição pode ser utilizado para futuras pesquisas dos cientistas políticos brasileiros - inclusive daqueles dedicados à análise das relações entre os Poderes Executivo e Legislativo - como um indicador de polarização política, dado difícil de ser apreendido e quantificado na maior parte das vezes.

Um exemplo bastante freqüente desse tipo de uso da via judicial é dado pelas Adins propostas contra medidas provisórias - MPs, visto que estas geralmente consubstanciam os interesses imediatos do governo, muitas vezes alterando políticas de elevada repercussão. As ações judiciais apresentadas contra as cinco MPs expostas na Figura_2 se enquadram claramente nesse tipo de uso da via judicial por seus conteúdos controversos e polêmicos, como a fixação do salário mínimo (MP nº 1.415), a alteração de critérios para o recebimento de diferentes benefícios previdenciários (MP nº 1.523), a regulamentação do plantio e da comercialização de soja geneticamente modificada (MP nº 131), e de tributos, como a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins (MP nº 135), além do manejo dos recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (MP nº 349).

Todavia, o uso opositor às políticas do governo não se exaure nos casos em que os instrumentos legislativos contestados são medidas provisórias. Pelo menos uma Emenda Constitucional, a de nº 41, aprovada pelo governo Lula no final de 2003, estabelecendo a chamada "reforma da previdência" e instituindo, entre outras, a contribuição dos servidores inativos, foi contestada judicialmente com propósitos abertamente oposicionistas. O mesmo se deu com pelo menos uma Lei Ordinária, a de nº 9.601, de janeiro de 1998, que instituiu regras relativas à livre negociação entre empregadores e empregados contratados em regime temporário, flexibilizando, portanto, parte das relações entre capital e trabalho.

Com efeito, um elemento comum aos proponentes de todas essas ações, como parece claro, é o fato de que entre eles estão muitos partidos políticos, de diferentes pontos do espectro ideológico, mas invariavelmente na mesma posição em relação ao governo: em franca oposição. É por essa razão, por exemplo, que PT, Partido Democrático Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil - PC do B e Partido Socialista Brasileiro - PSB estiveram entre os principais proponentes de Adins contra atos do governo Fernando Henrique; e Partido da Frente Liberal/Partido Democrata - PFL/DEM, Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB e, em menor medida, Partido Popular Socialista - PPS e PDT vêm contribuindo para o ajuizamento de ações contra a gestão de Lula.

Sindicatos de trabalhadores, nas duas gestões examinadas, também têm contribuído nesse sentido, declarando pública e judicialmente sua oposição a determinadas políticas dos dois governos, em uma atitude que extrapola a simples apresentação de uma queixa ao STF, mas que se utiliza do acesso ao tribunal para obter visibilidade de suas ações junto ao público.

2. O segundo tipo, que designamos judicialização como arbitragem de interesses em conflito, é talvez ainda mais freqüente. Nesse caso, não se trata tanto de fazer uso dos tribunais como instrumentos de oposição ao governo, mas sim de propor ações nos casos em que determinados estatutos legais modifiquem procedimentos e atinjam diretamente interesses de grupos e setores específicos, prejudicando alguns e beneficiando outros. Busca-se o STF com o propósito, ainda que não necessariamente declarado e imediato, de definir ou aperfeiçoar determinadas "regras do jogo". A judicialização, nesse caso, não pretende desmerecer a política pública adotada, mas sim alcançar regras procedimentais que beneficiem um determinado ator ou um conjunto deles.

Esse é claramente o caso da contestação judicial de regras que redistribuam poderes e atribuições entre diferentes entidades e instituições, como partidos políticos, entes federativos e diferentes instâncias do Poder Judiciário. Nessa perspectiva, insere-se, por exemplo, praticamente toda a contestação de regras eleitorais, das leis nº 9.096, 9.100, 9.504 e 11.300, além da Resolução nº 21.702, do TSE. Na maior parte dos casos, trata-se de estatutos legais que redistribuem o tempo de duração do horário eleitoral gratuito em rádio e televisão, instituem regras para o exercício da propaganda partidária, fixam prazos e limites para o registro de candidaturas e estabelecem o próprio número de cargos em disputa. Por concretamente privilegiarem determinados partidos em prejuízo de outros, não se trata de puro uso da arena judicial como extensão da política de oposição ao governo, mas da busca por uma arena em que se possa evitar que certas regras prejudiquem de forma direta alguns partidos. Nesse mesmo sentido, inclui-se, portanto, a contestação de regras que envolvam a redistribuição de responsabilidades e atribuições entre as entidades federativas ou que imponham limites à atuação destas. São os casos, por exemplo, da Resolução nº 117, de 1997, do Senado Federal, que dispôs sobre a destinação de recursos dos estados oriundos de privatizações, e da Lei Complementar nº 101, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, que limitou a destinação de recursos públicos a certas áreas pelos Estados e pela União. Há ainda dois casos que, embora não sejam estatutos legais que diretamente redefinam as relações federativas, acabam se refletindo sobre elas e, em função disso, ensejando o acionamento do STF para que ele resolva essas disputas. Isso é o que ocorre com a Lei Complementar nº 123, de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (o chamado Simples Nacional), e pôs sob a alçada de órgãos da União a gestão, a aplicação de normas e a solução de controvérsias decorrentes da implementação desse novo regime tributário para as empresas de pequeno porte. Por causa dessa redefinição de funções, complementar ao objetivo central do estatuto legal em questão, surgiram demandas de representantes de funcionários de órgãos estaduais que buscavam ver sob sua jurisdição tais funções. Em alguma medida e um tanto paradoxalmente, trata-se também do que ocorreu com a aprovação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que consubstanciou a "reforma da previdência" do governo Fernando Henrique. O curioso é que, embora ela tenha apresentado um conjunto bastante controverso de medidas, apenas uma ação foi ajuizada com o propósito específico de declarar-lhe oposição (trata-se da Adin nº 1.946). As outras cinco ações, contudo, foram propostas apenas meses mais tarde e se dirigiam contra limitações ao tempo de permanência dos juízes nos tribunais e contra a fixação de limites aos sistemas previdenciários estaduais, sendo quase sempre apresentadas por grupos de interesses e entidades estaduais, como assembléias legislativas ou governadores de Estados, motivos pelos quais o tipo de contestação promovido contra esse estatuto legal foi enquadrado entre aqueles que ensejam judicialização como arbitragem de interesses em conflito.

Nesse mesmo conjunto, pode ainda ser catalogado o número substantivo de Adins propostas contra a Emenda Constitucional nº 45, a chamada "reforma do Judiciário", que redefiniu funções da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho e ainda criou órgãos como o Conselho Nacional de Justiça - CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, ambos com o poder de disciplinar as respectivas instituições que encabeçam. Como se trata fundamentalmente da batalha pela redefinição de posições internamente às profissões jurídicas, preferimos catalogá-las neste grupo.

Como se observa, tendo em vista nossa tipologia dos estatutos legais citados na Figura_2, apenas a Lei nº 10.826, de dezembro de 2003, fica de fora, sendo ela na realidade uma espécie de tipo misto, congregando categorias dos dois tipos de uso da via judicial citados anteriormente8.

3. A análise comparativa dos dois governos revela um uso político das Adins praticamente inexistente durante o governo Fernando Henrique e que passou a se fazer existente, mesmo de forma relativamente tímida, durante a gestão de Lula.

Mais do que apontar outra semelhança entre os padrões de judicialização da política dos dois governos, trata-se de indicar um terceiro tipo de uso da via judicial decorrente das diferenças entre os dois períodos e que deve ser somado aos dois outros citados anteriormente para que as possibilidades de interesses que levam ao acionamento do STF e dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário em geral sejam apreendidas de forma integral. Apresentamos, portanto, o que podemos designar judicialização como instrumento de governo. Inspirados nas lições de Whittington (2005; 2007) sobre parte importante da atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos, são os casos em que se busca a "mão amiga" da instituição máxima do Poder Judiciário para que esta implemente ou se pronuncie de forma favorável a políticas públicas de interesse do próprio governo.

Nesse caso, o órgão de cúpula da magistratura pode ser buscado tanto para superar situações de paralisia decisória ou de impasse legislativo (gridlock) que os juízes resolvem favoravelmente ao governo quanto, de forma direta, para que se anulem estatutos legais que os integrantes da administração governista busquem retirar do ordenamento jurídico. Aqueles podem ser tanto leis emitidas por governos passados que os atuais busquem atacar, eventualmente "corrigindo" erros políticos de administrações ideologicamente distintas do passado, quanto estatutos legais de autoria de outros órgãos que não diretamente sob responsabilidade do Poder Executivo, como resoluções de Casas legislativas e de tribunais, ou ainda projetos que esses aprovaram à revelia do governo. Devemos frisar, contudo, que esse uso político das cortes também pode ser empregado, a exemplo do que fazem os partidos oposicionistas, para que o governo declare sua oposição a determinadas medidas, eventualmente impopulares, tomadas por Casas legislativas ou tribunais, especialmente referentes ao aumento dos próprios salários ou de seus gastos com pessoal, entre outros. Esse é claramente o caso, por exemplo, de Adins propostas pelo próprio presidente da República, como as de nº 3.599, 3.785 e 3.834, apresentadas respectivamente contra as leis nº 11.169 e 11.170 (que alteravam a remuneração de servidores da Câmara dos Deputados e do Senado Federal), contra a Resolução Administrativa nº 98 do Tribunal Regional do Trabalho - TRT da 18ª Região (que incorporava gratificações à aposentadoria dos magistrados integrantes do Tribunal), e contra a Resolução nº 9, do Conselho Nacional do Ministério Público (que também incorporava gratificações às aposentadorias dos membros do Ministério Público).

Por outro lado, um exemplo de tentativa de correção daquilo que o governo corrente considera um erro político do passado pode ser dado pela Adin nº 3.578, proposta contra trechos da Lei nº 9.491, de 1997, que dispõe sobre o Programa Nacional de Desestatização. Apresentada pelo PC do B em 2005, quando o partido integrava a coalizão do governo Lula, seu propósito era declarar inconstitucionais trechos da lei referentes ao rol de bens, empresas e serviços que o Estado pode inserir na política de privatizações. O objetivo dos proponentes era reduzir esse leque, como foi efetivamente conseguido pela concessão da liminar.

Explicando as Principais Diferenças na Judicialização entre os Dois Governos Uma vez expostas duas semelhanças e uma pequena diferença quanto aos usos da judicialização entre os governos analisados, acreditamos estar aptos a discorrer sobre as possíveis explicações para as principais diferenças encontradas na comparação apresentada anteriormente. Como afirmamos no início deste texto, há basicamente três hipóteses que podem explicar a queda praticamente geral no acionamento do mais alto tribunal do país em face das normas de autoria de órgãos integrantes da esfera federal.

1. A primeira hipótese dá conta de identificar a ocorrência de uma possível mudança institucional entre um governo e outro, ou no período próximo à troca entre gestões, que ensejasse semelhante decréscimo no acionamento da corte.

Ainda que não tenha sido objeto de estudo da parte dos cientistas políticos, os efeitos disciplinadores possivelmente advindos da aprovação da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1998, que se fizeram sentir de modo efetivo apenas a partir de 1999, devem ser analisados nesta pesquisa mesmo que de forma sumária. Fruto da iniciativa legislativa do Poder Executivo, tal lei regulamenta, entre outros fatores, a concessão de liminares pelo STF em sede de Adins, impondo-lhe um rito mais rigoroso que o anteriormente existente, o que aponta inclusive certo disciplinamento da corte pelos demais Poderes do Estado. A referida lei estipula que a concessão de liminares em Adins seja realizada apenas pela maioria absoluta dos membros da corte em sessão com pelo menos oito ministros, salvo nos períodos de recesso. A idéia, ao que parece, visava dar fim à prática de concessão de liminares por decisões monocráticas ad referendum e também evitar decisões duplas, contraditórias entre si, uma no julgamento da liminar e outra no julgamento de mérito. Dessa forma, passaram a priorizar as decisões finais do STF, consubstanciadas no pronunciamento de mérito da ação, que leva mais tempo para se atingir, dificultando, portanto, as chances de intervenção da corte. Em virtude desse regime mais rígido para concessão de liminares, é possível supor que, em parte, a eventual queda no acionamento do STF entre os dois períodos analisados se deva também à perspectiva conferida por essa lei de menores chances de deferimento na decisão liminar e até mesmo naquela de mérito. Como essa lei possivelmente reduziu as chances de concessão de liminares em Adins, pode-se supor que os partidos se tenham interessado menos no uso desse instrumento, fato que pode ter contribuído para a eventual queda na contestação judicial junto ao STF.