A legalidade como forma de Estado de direito
Introdução
Para o esclarecimento do conceito de Estado de direito, em Habermas, é
necessário ter claros os seguintes conceitos com ele relacionados, quais sejam,
democracia e legalidade. Segundo ele,
Estado de direito e democracia aparecem a nós como objetos
inteiramente separados. Há boas razões para isso. Porque o governo
político é sempre exercido na forma jurídica, o sistema legal pode
existir onde a força política nãο foi ainda domesticada pelo Estado
de direito. E o Estado de direito existe onde o poder de governar não
foi ainda democratizado. Enfim, há governos ordenados legalmente sem
as instituições do Estado de direito e há Estado de direito sem
constituição democrática. Naturalmente, esses fundamentos empíricos
para a divisão do trabalho no tratamento acadêmico dos dois assuntos
não implica que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito
possa existir sem democracia.2
Portanto, no Estado absolutista burguês [1], pode haver Estado de direito sem
democracia e no Estado burguês de direito [2], pode haver legalidade sem Estado
de direito. Para compreendermos essas afirmações, temos que distinguir os
sentidos dos termos aqui envolvidos. A possibilidade de haver Estado de direito
sem democracia [1] implica em ter que tomar a noção de Estado de direito, sim,
num sentido normativo, mas substancial. Nessa perspectiva, o Estado de direito
garante um conjunto de direitos substantivos com relação ao poder legiferante
do Estado. Para que haja legalidade sem Estado de direito [2], temos que tomar
a legalidade como uma forma, a qual pode albergar tanto uma concepção normativa
de direito, quanto qualquer outra regra, para a qual não estamos dispostos a
atribuir o valor da justiça. Veremos que a legalidade é necessária para o
Estado de direito em razão de sua forma, mas pode albergar normas com conteúdos
diferentes e mesmo contraditórios entre si . "O direito não possui estrutura
própria,cuja forma pudesse sofrer modificações, pois a forma do direito é
representada como um estojo ou cápsula plástica que se ajusta a qualquer tipo
de ação de regulação por parte da administração. O conceito de lei é despojado,
à maneira positivista, de toda e qualquer determinação de racionalidade. O
minimumético restante passa da forma semântica da lei para a forma democrática
da legislação".3 Este é um argumento para distinguir Estado legal de Estado de
direito, o qual deverá ser entendido a partir da democracia.
A partir de Weber e Kelsen, pode-se mostrar que a legalidade é um dos elementos
do Estado de direito, o que ainda não determina nenhuma restrição conteudística
ao poder, sendo um primeiro estágio do Estado de direito, necessário, mas não
suficiente. Habermas tratará a noção de Estado de direito a partir do aspecto
normativo do direito e do poder, o que remeterá, em sua concepção processual de
legitimidade, para o princípio da democracia, já que é o modo como se dá conta
da legitimidade do direito. Portanto, normativamente, para Habermas, o Estado
de direito vem conectado com a democracia, pois é a única maneira de se dar
conta da normatividade, sem apelar a alguma noção axiológica substancial.
Elementos da sociología do direito de Weber: o Estado legal
Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas não direito sem Estado.
Portanto, não há, para ele, um direito substancial que pudesse receber o nome
de direito, independentemente de um aparato normativo. Daí a sua filiação ao
positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos pela afirmação de que o
direito é o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmação, a saber,
que o direito é o direito positivo porque o direito, em última análise, não
passa de uma forma coercitiva.4 De fato, segundo Kelsen,
o Direito positivo é essencialmente uma ordem de coerção. Ao
contrário das regras do direito natural, as suas regras derivam da
vontade arbitrária de uma autoridade humana e, por esse motivo,
simplesmente por causa da natureza de sua fonte, elas não podem ter a
qualidade da auto-evidência imediata. O conteúdo das regras do
Direito positivo carece da necessidade "interna" que é peculiar às
regras do direito natural em virtude de sua origem [...] a doutrina
que declara a coerção como característica essencial do Direito é uma
doutrina positivista e se ocupa unicamente com o Direito positivo.5
Como conseqüência, o sistema do direito natural tende a ser um sistema
estático, ao contrário do positivo, que é um sistema dinâmico, em razão de ser
um produto da atividade humana, o que determina um caráter, na história,
conservador do direito natural. Poder-se-á ver adiante de que modo as
formulações de Weber sobre o direito são compatíveis com essa formulação de
Kelsen.
Segundo Weber, a legitimidade é uma crença no dever ser de uma norma.6 A ação
social legítima pode ser: a) racional com relação a fins; b) racional com
relação a valores (por. ex., o direito natural); c) afetiva e d) tradicional.
Essas são ações racionais e legítimas. Assim, a legitimidade é íntimaquando
afetiva, quando referente a valores e quando tradicional (religiosa). É
externaquando referente a fins racionais. O direito, como ordem jurídica, está
garantido externamente pela probabilidade da coação(física ou psíquica).7 A
legalidade é uma forma de legitimidade sobre a qual se acrescenta a coerção.
Sendo a legitimidade uma crença, nada impede que normas distintas e mesmo
contraditórias possam ser consideradas como válidas.8 A seguir, pode-se ver
como Weber apresentará um conceito de direito, bem como de poder, neutro a
qualquer determinação de legitimidade no que concerne a conteúdos, já que
qualquer conteúdo pode ser objeto de uma norma legítima.
O conceito de coerção remete, para Weber, à questão do poder: "podersignifica a
probabilidade de impor a própria vontade, dentro de uma relação social, mesmo
contra toda a resistência e qualquer que seja o fundamento desta
probabilidade".9 O poder, quando revestido de legitimidade, é obedecido. A
obediência aos ditames do poder metamorfoseia-o em dominação. A disciplina,como
se sabe, para Weber, é uma obediência automatizada. Uma associação de dominação
é políticaquando pode contar com a coerção externa, portanto, com o poder. O
Estadoé um instituto político que consegue manter com êxito o monopólio
legítimo do uso da força física para manter a ordem. Segundo Weber, a coação
física não é o modo normal de manutenção das associações políticas, mas é o seu
meio específico, a sua última ratio.
Essa consideração de Weber, por um lado, unifica poder e direito, enquanto uma
pura forma coercitiva despida de conteúdo e, por outro lado, separa essa forma
de qualquer conteúdo que possa vir a lhe ser acrescentado. Ou seja, a definição
de direito, como acima visto, une-o intrinsecamente, com o poder, ou seja, com
a coerção. Mas, não determina qualquer conteúdo. Mesmo a legitimidade jurídica,
aqui, é despida de conteúdo, pois ela é formal, remetendo ao procedimento de
sua criação e à crença de que esse procedimento é legítimo. Nas palavras de
Weber,
não é possível definir uma associação política inclusive o "Estado"
assinalando os finsda "ação da associação" [...] não existiu nenhum
fim que ocasionalmente não haja sido perseguido pelas associações
políticas; e nãohouve nenhum [...] que todasessas associações tenham
perseguido. Só se pode definir, por isso, o caráter político de uma
associação pelo meio [...] que sem ser-lhe exclusivo é certamente
específico e para a sua essência indispensável:a coação física.10
Essa consideração de Weber permite-lhe oferecer uma concepção de legitimidade
da legalidade neutra com relação a conteúdos, bem como uma concepção de direito
também correspondente a essa neutralidade. Nesse sentido, Weber é partidário de
uma legitimidade estritamente processual, já que uma norma portará um índice de
crença na sua legitimidade, dentre outros motivos, por causa do procedimento
legal pelo qual passou.
Esse imbricamento entre Estado e legalidade nos remeterá à noção de Estado
legal, cuja melhor formulação em Weber será a burocracia. O Estado regido pela
legalidade é portador de algumas características peculiares. Primeiro, o seu
aspecto processual, já "que qualquer direito pode se criar e se modificar por
meio de um estatuto sancionado corretamente quanto à forma"; segundo, a
legalidade, já que "se obedece, não a pessoa em virtude de seu direito próprio,
mas à regraestatuída, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a quem e em que medida
se deve obedecer. Também o que ordena obedece, ao emitir uma ordem, a uma
regra: à 'lei' ou ao 'regramento' de uma norma formalmenteabstrata".11
Kelsen e a análise do Estado de direito como pleonasmo
Na contramão de Weber,12 o qual separa Estado de direito (mas não o direito do
Estado), Kelsen funde direito e Estado na sua maior profundidade. Kelsen
critica a separação que Weber faz entre uma consideração sociológica do Estado,
o qual poderia ser exercido, seja legalmente, seja de qualquer outro modo. A
isso Kelsen chamará de concepção mística do poder do Estado. Ou seja, para ele,
o Estado só existe como ordem jurídica. Como para Weber, para Kelsen também "o
direito é uma organização da força",13 no entanto, ao contrário de Weber, a
validade de uma norma identificar-se-á com sua existência.14 Nesse sentido ele
adere ao brocardo hobbesiano auctoritas, non ventas facit legem.A teoria que
separa direito e Estado, Kelsen a chama de bilateral, segundo a qual o Estado
vincula-se aos direitos que ele mesmo produziu. Assim, o Estado existiria
independentemente do direito, em seguida ele criaria o direito e se
autovincularia a ele. Isso porque o Estado precisa de legitimação e para ser
legitimado pelo direito este tem que ser pressuposto como sendo uma ordem
essencialmente diferente de si mesmo. É desse modo que o Estado seria
transformado de um fato de poder, ou do poder como fato, em um Estado de
direito.15
Seu argumento é que os atos de Estado, como criar leis, são, na verdade, atos
de indivíduos que criam leis. Esses indivíduos são autorizados juridicamente a
fazer tais atos. Dizer que o Estado cria o direito, significa apenas dizer que
estes indivíduos, autorizados juridicamente, criam o direito. E isso só quer
dizer, no fundo, que o direito regula a sua própria criação. "Não é o Estado
que se subordina ao Direito por ele criado, mas é o Direito que, regulando a
conduta dos indivíduos e, especificamente, a sua conduta dirigida à criação do
Direito, submete a si esses indivíduos".16 Portanto, se todo Estado é um Estado
de direito, esta última expressão não passa de um pleonasmo"17 como "descer
para baixo". Segundo ele, haveria uma contradição entre conceber o Estado como
não sendo não jurídico para, depois, tentar concebê-lo juridicamente. Assim,
"como organização política, o Estado é uma ordem jurídica".18 O poder estatal,
portanto, é a vigência de uma ordem jurídica. O poder do Estado não uma
instância mística para além da eficácia de sua ordem jurídica. O poder do
Estado funde-se com a eficácia da norma jurídica. Portanto, o Estado não existe
independentemente da ordem jurídica, podendo ou não, ser enformado pelo direito
e exercido por ele; não, eles (Estado e direito) são a mesma coisa.
O próprio Kelsen, no entanto, aponta para o significado normativo da expressão
Estado de direito,a saber, a satisfação dos requisitos da democracia e da
segurança jurídica,19 a qual ele descarta como um preconceito jusnaturalista
para com o direito, pois o direito e o Estado não passam de "uma ordem coerciva
de conduta humana com o que nada se afirma sobre seu valor moral ou de
Justiça".20 Portanto, "também uma ordem coerciva relativamente centralizada que
tenha caráter autocrático e, em virtude da sua flexibilidade ilimitada, não
oferece qualquer espécie de segurança jurídica, é uma ordem jurídica e a
comunidade por ela constituída na medida em que se distinga entre ordem e
comunidade uma comunidade jurídica e, como tal, um Estado".21 Porém, por ter
confundido Estado legal e Estado de direito,22 Kelsen não acede ao conteúdo
normativo deste último.
Ora, como se pode perceber, Kelsen não se pergunta por uma concepção normativa
do Estado. A conseqüência disso é que ele deixa de se perguntar pela questão da
justiça ou da legitimidade, fundindo-a com a eficácia, pois a justiça ou a
legitimidade são puras formas, podendo justificar quaisquer conteúdos, os quais
só podem ser dados pelo direito positivo.23 Kelsen cita, como exemplo, o
direito de propriedade, o qual foi estabelecido como direito legítimo pelo
direito natural, mas que se configura, na verdade, como um dos vários direitos
historicamente criados. Para Kelsen, só há, na sociedade, conflitos de
interesses, os quais têm que ser solucionados,24 sem fazer qualquer referência
a idéias irracionais de justiça ou legitimidade. A única concessão que pode ser
feita, com base na experiência, é que sistemas jurídicos igualitários são mais
duradouros.25 Justiça, para Kelsen, é que uma regra seja aplicada onde tem que
ser aplicada e injusto é deixar de aplicá-la quando deveria ser aplicada. A
justiça, legalmente considerada, não concerne ao conteúdo da norma, mas à sua
aplicação. Justiça, nesse sentido, não concerne a conteúdos, mas à própria
ordem jurídica.26
Como não poderia deixar de ser, com essa formulação, Kelsen retira qualquer
noção normativa presente no Estado de direito, reduzindo-o ao seu primeiro
estágio, ou à sua forma, qual seja, a legalidade.
Juridicização [Verrechttlichung]: Estado legal e Estado de direito
Em suma, a teoria da legalidade de Weber e Kelsen aplica-se a todos os estados,
mesmo àqueles que não são estados de direito. No caso de Weber, nem todos os
estados se utilizam do meio organizativo e racionalizador do direito, já, no de
Kelsen, qualquer Estado, por definição, pode ser apreciadο como um conjunto de
regras jurídicas, as quais são, como se sabe, coercitivas, por definição.
Habermas, na esteira de Weber, identifica, na modernidade, quatro estágios de
juridificação. Esse fenômeno da juridificação tem penetrado quase todos os
âmbitos da existência humana: começou pela política, depois pelo direito
comercial, passando, em seguida, aos direitos sociais, chegando, hoje, a
incluir as relações familiares entre marido e mulher, a educação, o meio
ambiente, a educação escolar, o pátrio poder, a seguridade social (previdência,
saúde e assistência social). Restam, atualmente, poucos âmbitos que não sejam
regrados juridicamente.
Não se irá mencionar aqui, mas essas etapas de juridificação determinarão,
progressivamente, uma perda da formalidade jurídica, ancorando-a em
determinações mais positivas (conteudísticas) do que negativas (formais), o que
implicará numa perda do caráter racional do direito e em novos efeitos não
emancipatórios. Todas essa jornadas de emancipação e garantias jurídicas têm um
resultado ambivalente, com efeitos colaterais repressivos. Assim, as etapas
democratizantes da formulação do Estado de direito trouxeram efeitos
colaterais, como o problema das minorias, decorrente da regra da maioria,
difícil de resolver, ou o problema da neutralidade do poder, ainda não
resolvido. Assim, por exemplo, o Brasil, ao adotar a língua portuguesa,
favoreceu os valores do colonizador em detrimento dos indígenas. O caráter
emancipatório das normas de direito privado, com relação ao mundo do trabalho
medieval, implicou repressões sobre os que tinham que vender sua força de
trabalho. A última etapa de juridificação, como se verá, visa a resolver esse
tipo de problema, por meio dos direitos sociais. Mas essa nova etapa,
certamente emancipatória de relações sociais com base no poder social de
classes, implicará no caso do paternalismo no Estado de bem-estar social.
Trabalhando com essas ambivalências decorrentes das formulações do Estado de
direito, pretende-se apresentar tais formulações ao modo de uma aprendizagem,
em que, se concebida tal figuração ao modo procedimental, as figurações poderão
tomar uma roupagem autocorretiva, em razão da presença de sujeitos que podem se
auto-interpretar, não só como destinatários dos direitos do Estado de direito,
mas como autores dos mesmos, a partir da discursividade própria do procedimento
comunicativo. Tomaremos como protótipo desse tipo de autocorreção dos efeitos
colaterais do Estado de direito a questão do feminismo, ou dos direitos da
mulher, ligados, principalmente, à maternidade.
Como sabemos, a tese de Habermas é a de que, com a racionalização do mundo
vivido, há uma colonização dos âmbitos desse mundo vivido por determinações
sistêmicas. Porém, ao contrário de Weber, cuja leitura da racionalização segue
a linha de seu conceito de ação racional com relação a fins, a leitura da
racionalização feita por Habermas nortear-se-á por um conceito mais amplo de
açãο, qual seja, o de açãο comunicativa, mais amplo que aquele de Weber, e
capaz de abranger uma explicação da racionalização que incorpora também uma
racionalidade na racionalização dos valores, os quais não são, então, como em
Weber, remetidos para o âmbito do ceticismo. Ora, um dos meios de organização
mais utilizados, na modernidade, pelos imperativos sistêmicos, é o direito.
Assim, pode ser lida uma progressiva juridificação de âmbitos antes restritos a
uma forma de integração social espontânea, típica do mundo vivido. Essa
juridificação é lida por Habermas desde a perspectiva de sua legitimidade. Como
se verá, o Estado legal é uma condido sine qua nonpara a legitimidade do poder.
O Estado legal será uma das determinações necessárias, embora não suficientes,
do Estado de direito, o qual, para se instituir enquanto tal, deverá ter outras
determinações posteriores. Como se viu acima, para Kelsen, a legalidade é a
condição suficiente do Estado de direito, mesmo porque todo Estado, para ele,
já é Estado legal. O que se passa a investigar, agora, serão essas
determinações posteriores, a começar por Hobbes.
No caso de Hobbes, a legitimidade resolve-se de uma vez por todas, a partir dos
interesses dos indivíduos na saída do estado de guerra,27 remetendo para uma
forma de legitimidade não democrática. Nesse Estado, o problema da legitimidade
não atinge a relação vertical do indivíduo para com o Estado, mas somente a
relação horizontal para com os outros. Por essa razão, embora o Estado Leviatã
esteja vertido na forma jurídica, não existem, ainda, as determinações próprias
da legitimidade no que concerne à relação vertical dos indivíduos para com o
Estado. Então, o que o Estado, na roupagem da legalidade, determinará será o
âmbito das relações legítimas no nível horizontal dos indivíduos entre si, no
tráfico burguês da sociedade civil.
A seguir, ter-se-á as etapas seguintes de juridificação, as quais contituir-se-
ão em novas determinações possíveis da legitimidade, agora num novo âmbito,
qual seja, aquele da relação vertical dos indivíduos para com o Estado. Nasce,
então, a noção de Estado de direito para além do Estado legal, enfocado por
Weber e Kelsen. É claro que o modo como se conceberá a legitimidade,
horizontalmente, determinará, também, de alguma forma, a maneira como se
conceberá a legitimidade no nível vertical. Assim, em Hobbes, a legitimidade
das regras horizontalmente concebidas será dada por um imperativo hipotético, a
partir de determinados interesses postos como fim, resultando um conjunto de
regras que Hobbes chama de leis naturais. Resolvido o problema da legitimidade
horizontalmente, não se pode pôr o problema da legitimidade daquilo que resolve
e torna possível a legitimidade horizontal. Assim, nos estágios seguintes, vai
se colocar o problema justamente da legitimidade da relação vertical do
indivíduo para com o Estado, bem como será recolocado o problema da
legitimidade horizontalmente. Nesse sentido, as formulações da igualdade e
liberdade determinarão novos modos de se conceber a soberania, bem como a
legitimidade, seja horizontal, seja vertical.
O percurso que apresentaremos a seguir constitui-se numa dialética entre uma
versão substancialista e uma versão procedimental, esta última já implícita na
própria formulação democrática da soberania, em que deverão se originar todas
as regras. Weber será um autor importante na formulação desse elemento
processual, que pode ser visto, sem muita dificuldade, nos fundamentos da
própria teoria contratual, na medida em que aquilo que dará legitimidade a uma
regra, no contratualismo, será um agreement.Dessa maneira, ou o acordo segue-se
de um imperativo hipotético, como em Hobbes, ou de determinações substantivas,
como em Rousseau, ou propriamente procedimentais, como em Weber e Habermas.
Assim, a versão substancialista pode ser lida como uma tentativa de fugir ao
solo movediço de uma legitimidade que não pode mais assegurar a priori a sua
validade. O fim das formas tradicionais de vida traz o vácuo das infinitas
possibilidades de conteúdo legítimo.
1] O Estado absolutista burguês
Este Estado representa o cenário político, do poder, dentro do qual se
diferencia o sistema econômico capitalista. Desenvolve-se, nessa esfera, o
direito privado, cuja base é o sujeito capaz de relações contratuais. Ora essa
realidade vai ser juridificada a partir do direito e suas características de
positividade, legalidade e formalidade.28 De fato, essa é a leitura que Hegel
faz dessa problemática, na medida em que, segundo sua formulação, nas teorias
contratuais, o Estado acaba reduzido à sociedade civil. Numa leitura possível,
a partir de Hobbes, o Leviatã surge para dar segurança, para garantir a
propriedade, inexistente na ordem do estado de natureza. Constitui-se a
sociedade civil, aqui, a partir do Estado, como seu garantidor. Segundo
Habermas, o mundo vivido permanecerá como uma espécie de reserva de onde o
Estado e a sociedade civil "extraem aquilo de que necessitam para sua
reprodução: trabalho e disponibilidade à obediência".29 Hobbes apresenta,
claramente, apenas as determinações sistêmicas do Estado, o qual, se por um
lado garante a propriedade e a sociedade civil, por outro, se institui na base
do senhorio absoluto sobre aquilo que garante. Para se entender essa
problemática é necessário ter em mente a distinção, feita por Hobbes, entre
três conceitos: jus naturale[right of nature], lex naturales [law of nature]e
lex civiles [civil law].Hobbes, embora defenda uma complementaridade entre lei
civil e lei natural, já que elas se contêm uma à outra na medida em que a lei
natural, sem a lei civil, seria despida de eficácia, no entanto, a lei civil
não alberga qualquer direito [jus, right]do indivíduo; ao contrário, a lei
civil será sempre uma restrição ao jus naturalis.30 Desta maneira, os direitos
[rights]não encontrarão qualquer determinação no âmbito do direito positivo.
É claro que Hobbes já pode ser lido na perspectiva de uma elementar teoria dos
direitos humanos, herdeira da teoria dos direitos naturais, como o direito à
vida.31 O problema é que em sua obra tais direitos não ensejam um Estado de
direito para proteger a vida. Ensejam, no entanto, o direito de desobediência.
Isso se deve, quiçá, à necessidade de um Estado forte como o único capaz de
evitar o estado de guerra e, portanto, a suprema ameaça à vida. Ou seja, os
direitos do estado de natureza implicariam numa limitação do poder, o que teria
como conseqüência a deterioração do Estado.
As jornadas seguintes de juridificação podem ser lidas como respostas às
pretensões do mundo vivido postas à disposição do mercado e do poder na
primeira etapa de juridificação, determinando a progressiva incorporação de
direitos [rights]pela lei civil.
2] O Estado burguês de direito
O característico desta etapa de juridificação é que a lex civilis incorporará
como regras positivas direitos subjetivos [rights]que podem ser alegados contra
os atos do soberano ou da soberania. Elementos próprios do mundo vivido passam
a ser reconhecidos e protegidos. Instaura-se o princípio da legalidade no
sentido, agora, do império da lei, no qual a administração pública não pode
agir nem contra, nem praeter enem ultra legem."As garantias relativas à vida, à
liberdade e à propriedade das pessoas privadas já não são simplesmente
resultados laterais funcionais de um tráfico econômico institucionalizado em
termos de direito privado; ao contrário, com a idéia de Estado de direito tomam
o estatuto de normas constitucionais moralmente justificadas".32 Locke pode ser
considerado um exemplar desse tipo de formulação.
3] O Estado democrático de direito
Historicamente, essa nova etapa acontece com a Revolução Francesa e encontra
sua formulação teórica em Kant e Rousseau. Os cidadãos passam a ter direitos
[rights]políticos: a legitimidade de uma norma depende do assentimento daqueles
que serão afetados por ela. Essa nova etapa juridiciza o processo democrático
de legitimação de normas, mediante o direito de voto, a liberdade de organizar
e pertencer a partidos etc. Serão novas determinações do mundo vivido a serem
elevadas à proteção jurídica. Com isso, o meio poder encontra seu ancoramento
definitivo no mundo vivido.
Essas duas etapas podem ser entendidas como um freio ao poder, que o repõe a
partir das determinações do mundo vivido, num primeiro momento deixadas de
lado. Trata-se, portanto, de uma determinação claramente burguesa da
emancipação, que nem por isso deixa de ter o seu valor normativo.
4] O Estado social e democrático de direito
Marx analisou a primeira etapa, da formação da sociedade civil, ou do mercadº
de trabalho, em sua ambivalência, mostrando como à liberdade de vender a força
de trabalho correspondia a alienação dos resultados da produção desse trabalho,
por meio do conceito de mais valia e da exploração que ele promovia. Nesse
sentido, Marx demonstra, contra Weber, como o direito concebido formalmente, a
partir do contrato, gera também efeitos perversos. Ou seja, não só a
materialização do direito carrega valores anacrônicos para dentro do mundo
jurídico, mas a próprio direito formalmente considerado engendra e protege
desigualdades de fato. Por isso, essa quarta etapa de juridificação determinará
um novo ganho emancipatório, a partir da perspectiva do trabalho. Trata-se da
constitucionalização de uma relação de poder social, ancorada numa estrutura de
clqsses. Temos, nessa etapa, a limitação do tempo de trabalho, o direito ao
lazer, o salário mínimo etc. Trata-se de uma juridificação do trabalho, antes à
disposição do mercado.
O poder per lege/sub legena filosofia habermasiana
Se não se equiparar Estado e direito, como Kelsen, pode-se falar de governo per
legese de governo sub lege.O governo per legesé um primeiro estágio do Estado
de direito, ou para dizer, a forma fraca, Tatu sensu, do governo sub lege.Neste
primeiro momento, já há função ou potencial garantista,
na medida em que se transforma num marco formal que pode ser
regulamentado, que pode criar suas próprias condições de reprodução e
controle [...] pressupõe uma escolha inicial pela interdição da
arbitrariedade, pela previsibilidade da solução jurídica e pela
demarcação das condições do exercício do poder perante outras formas
informalizadas de seu exercício. Dizer que o poder se expressa
juridicamente implica procedimentalizar o exercício do poder, o que
permitirá dar o passo seguinte, qual seja, a exigência de que tal
expressão se dê através de um determinado tipo de normas que
aglutinem as características de generalidade e abstração. Além disso,
permitirá a implantação da submissão ao direito até chegar-se ao
princípio da legalidade substancial que implica a limitação material
do âmbito do juridicamente possível.33
Também as formulações antigas, como a de Platão, da lei como senhora dos
governantes e os governantes como escravos da lei, sistema no qual aparecerão
todos os bens,34 podem ser consideradas como uma formulação dessa confiança no
efeito racionalizador da lei. Mesmo Aristóteles compartilha de tal evidência:
"quem recomenda o império da lei parece recomendar o império exclusivo da
divindade e da razão, mas quem prefere que um homem governe, de certo modo
também quer pôr uma fera no governo, pois as paixões são como feras e
transformam os governantes, mesmo quando eles são os melhores homens. Portanto
a lei é a inteligência sem paixões".35
Numa versão substancialista, no sentido strictu sensu, ou forte, do Estado de
direito, há o condicionamento não só pela forma e pelo procedimento, mas também
pelo conteúdo das normas.36
No primeiro estágio pode-se chegar ao chamado absolutismo legislativo que
"atinge seu paroxismo com os Estados totalitários, os quais, no entanto, se
viam como Estados de Direito na medida em que se excluía a arbitrariedade
pública, e o respeito à lei era assegurado".37 O regime militar brasileiro,
pós-1964, também pode ser considerado um exemplo de um Estado dentro da forma
legal, mas não um Estado de direito no sentido mais forte.
Junto com o movimento constitucionalista ou garantiste vem uma dimensão
normativa muito forte. A questão está em como dar conta dessa dimensão
normativa indisponível. Uma perspectiva é aquela substancial, o que significa
uma tentativa de atualizar o discurso dos direito naturais, melhorados através
dos direitos humanos. São exemplos dessa perspectiva Bobbio, Ferrajoli e
Cademartori, entre outros. Outra perspectiva é daqueles, como Habermas, que
seguem uma versão processual da legitimidade, sem dar-lhe um conteúdo
substantivo.
O garantismo substancialista de Ferrajoli
Ferrajoli adere à tese de que o Estado legal é apenas uma etapa, necessária,
mas não suficiente, do sentido normativo do Estado de direito. A legalidade e
seu efeito racionalizador tem que ser complementada por determinações
conteudísticas, materiais. Esse passo é feito pela positivação dos direito
naturais. Esse fator determina a obsolescência da oposição entre direito
positivo e direito natural, pois os direitos naturais passaram não só a ser
vínculos de legitimidade externos, mas também internos. Com a positivação
desses princípios, a legitimidade passa a depender não só da conformidade
formal com procedimentos de sua produção, mas, também, da conformidade
substancial com princípios superiores positivados; ou seja, a validade de uma
norma não se confunde com a sua existência juridica.38 Esse, segundo Ferrajoli,
é o elemento mais marcante do Estado constitucional de direito. Isso implicará
a nulidade de leis, não só sob o aspecto formal, mas, principalmente,
substantivo.
Ferrajoli distingue os seguintes conceitos:
vigência-existência-eficácia: validade formal, norma positiva;
validade: validade substancial.
Validade e vigência confundem-se no Estado absoluto, segundo a máxima de
Ulpianus quod principi placuit legis habet vigorem.Num tal sistema, é delito o
que agrada ou desagrada ao soberano. Já no Estado de direito, há uma separação,
de tal forma que a validade será, antes de tudo, uma validade substantiva
referente a valores já positivados, os quais proíbem ou garantem.39 Isso
determina um imbricamento entre normas inferiores inválidas e normas superiores
ineficazes. Esse tipo de problemática não há nos estados absolutos.
Ao contrário de Habermas,40 para quem o processo justifica determinados
conteúdos, Ferrajoli mantém a posição de que o procedimento de gestação de
normas que ele denomina direitos formais atendem só a vigência das leis, ao
passo que os substanciais é que determinam a validade.41
A versão habermasiana da legitimidade pelo procedimento
Cada etapa percorrida pelo Estado de direito visa a resolver uma disfunção
existente. E cada etapa engendra um efeito colateral decorrente de seu próprio
funcionamento, que determina que se tenha que buscar uma nova formulação capaz
de dar conta desse efeitos colaterais. Assim, na primeira etapa, o Estado
surgiu para garantir o âmbito do mercado. No entanto, esse primeiro momento
gerou o superdimensionamento do Estado, problemática essa que veio a ser
resolvida pelas duas etapas seguintes, as quais geraram, por sua vez, efeitos
colaterais, como o problema das minorias ou o poderio do mercado sobre os
processos democráticos do Estado de direito democrático. Na última etapa
apresentada, aquela do bem-estar social, teremos o problema do paternalismo. A
solução dessa cadeia de problemas só pode acontecer se tomarmos as etapas
figurativas do Estado de direito numa perspectiva procedimental e não
substancialista. Essa formulação atualiza, de alguma forma, a crítica de Weber
à materialização do direito. Só que, para Weber, tal materialização implicava
numa perda de racionalidade, já que se perdia o caráter próprio da
racionalidade do direito, qual seja, a sua formalidade. Ou seja, para Weber,
todos os conteúdos jurídicos remetiam a valores, os quais ancoravam em formas
de vida tradicionais e, portanto, a uma vida ética, cuja racionalidade não
podia ser apresentada. Habermas, ao acreditar numa formulação racional também
para a moral, já que se apresenta como um cognitivista, vai apresentar uma
cognição normativa possível para a moral. Nesse sentido, a sua tese é que Weber
foi incapaz de ver uma racionalidade procedimental e, portanto, formal para a
moral. Tal como já vimos, decorre de sua concepção reducionista de ação
racional, como voltada só para os meios e não também para os fins. Ora,
concebido de modo procedimental, as conseqüências perversas da materialização
do direito podem ser atenuadas por um processo autocorretivo, a partir da
racionalidade comunicativa, na qual os sujeitos não só são destinatários de
direitos, mas seus autores.
Para Kelsen e Weber, as fórmulas do direito natural e da justiça são vazias de
conteúdo, albergando, na verdade, direitos historicamente gestados.
Contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu
até agora definir o conteúdo dessa ordem justa de um modo que pelo
menos se aproximasse da exatidão e objetividade com que a ciência
natural pode determinar o conteúdo de leis da natureza ou a ciência
jurídica, o conceito de uma ordem jurídica. Aquilo que até agora tem
sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como
justiça, consiste, em sua maior parte, em fórmulas vazias, como suum
cuique, "a cada um o seu", ou tautologias sem sentido como o
imperativo categórico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de
alguém devem ser determinados somente por princípios que se queiram
obrigatórios para todos os homens [...] Na verdade, a resposta ao que
é o seu de cada um, a qual é o conteúdo dos princípios gerais
obrigatórios a todos os homens, ao que é certo e o que é errado a
resposta a todas essas perguntas deve, supostamente, ser dada pelo
Direito positivo. Conseqüentemente, todas essas fórmulas de justiça
têm o efeito de justificar qualquer ordem jurídica positiva. Elas
permitem que qualquer ordem jurídica positiva desejada tenha a
aparência de justa. Quando as normas a que se atribui o caráter de
"lei da natureza" ou justiça têm um conteúdo definido, elas surgem
como princípios mais ou menos generalizados de um Direito positivo
definido, princípios que, sem razão suficiente, são propostos como
absolutamente válidos pelo fato de serem declarados como sendo leis
naturais ou justas.42
Por isso, "declarar a propriedade como um direito natural, porque é o único que
corresponde à natureza, é uma tentativa de tornar absoluto um princípio
especial que, historicamente, em certo tempo e sob certas condições políticas e
econômicas, tornou-se Direito positivo".43 Por isso, o direito natural pode ser
tanto revolucionário, como conservador. Kelsen propõe abandonar essa metafísica
do direito e tratá-lo como de fato é.
Weber, em sua análise do direito natural, numa versão que ele chama de
material, epiteta-o de irracionalismo, que vai desde as concepções substantivas
estóicas, até as formulações do direito consuetudinário e às teorias do
espírito do povo da escola histórica. Frente a essa formulação material dos
direitos naturais, Weber alcunha uma concepção formal do mesmo. Embora o
direito natural não possa ser completamente formal, a sua formulação nos
séculos XVII e XVIII tem um caráter claramente formal. De fato, as teorias
contratualistas implicam numa concepção formal dos direito naturais, a partir
da liberdade de contratar.44 Ou seja, a partir dessa formulação, em tese, pode
resultar qualquer norma válida. É claro que essa formulação já traz algum
conteúdo, como a proibição da escravidão, por atentar contra as próprias bases
formais. Weber detecta nas posições da Suprema Corte americana, contrárias às
regulamentações do mundo do trabalho, uma clara posição em direção a direitos
naturais formais. Por outro lado, o próprio Weber constata como esse direito
natural formal se transformou progressivamente em direito natural substantivo,
a partir de determinações sociais e econômicas, como é o caso do socialismo ou
das posições regulamentadoras e limitadoras da vontade contratual negocial. Tal
é o caso da tese da exploração do Estado de necessidade na lei da usura, a qual
proíbe juros elevados, a nulidade das cláusulas contratuais leoninas.45 Tais
limitações ao formalismo só podem ser feitas a partir de determinações
materiais, ligadas não ao mundo jurídico, mas ao mundo ético, o qual, como
sabemos, porta, para Weber, uma certa dose de irracionalidade, por remeter
sempre a uma moral tradicional.
Não demorou muito para que essa tendência fosse detectada e exigida da própria
atividade jurisdicional. Passa-se, então, a exigir do juiz uma atividade
criadora, frente à inevitável omissão das leis em face à irracionalidade dos
fatos (algo já alfinetado pela afirmação aristotélica de que a lei tem que ser
corrigida em razão de sua universalidade). Ora, é uma ilusão pensar que possa
haver simples interpretação, sem qualquer referência a juízos concretos de
valor. Como se sabe, a tese de Weber é que isso debilita a racionalidade formal
do direito.46
Weber ficará indeciso entre a eficácia positivista da coerção e a necessidade
da legitimidade para uma eficácia duradoura. Sendo pacífica a sua adesão ao
direito positivo,47 como característica da modernidade, podemos, no
entanto,discutir, como faremos adiante, a sua concepção cética de lIgitimidade.
Ou seja, Weber quer defender uma legitimidade puramente formal, mas não
consegue deixar de sempre vislumbrar o descaminho para justificações éticas
irracionais. Segundo Habermas, podem ser destacadas duas características no
tratamento da legimidade por parte de Weber: o tratamento empirista e a sua
desconexão categorial com o racionalidade moral. Tal diagnóstico pode ser
comprovado pela confusão ou não distinção, em Weber, entre dogmática jurídica,
teoria do direito e filosofia do direito. Ele teria mantido uma atitude cética
em relação ao direito em razão do seu ceticismo a princípios cognitivistas.48
Passando pelo processo de racionalização, a sociedade moderna desqualifica
todas as legitimações substantivas, restando, portanto, como última ratio, o
procedimento legal mediante o qual se chega às regras. O direito exige uma
justificação pós-tradicional. Em Teoria da ação comunicativa(1981) e em Direito
e moral(Tanner Lectures, 1986)49Habermas busca mostrar como, apesar da negativa
de Weber, a motivação da decisão no procedimento legal remete a uma questão de
valor.50 Weber não teria percebido que a justificação procedimental legal
remete a determinações morais. Weber não teria percebido, também, que a própria
moral passou por um processo de racionalização que a retirou do solo dos
valores, elevando-a para um patamar pós-tradicional, no qual ela julga a partir
de princípios. A noção de direitos fundamentais e de soberania popular são a
expressão dessa moral de princípios.51
"Os critérios materiaispara julgar o que é legítimo em sentido jusnaturalista
são a 'natureza' e a 'razão'".52 Weber elimina rapidamente do direito natural
moderno o seu caráter estritamente procedimental e isso porque ele não consegue
perceber que razão aqui não traduz um conteúdo metafísico qualquer, mas as
condições formais que devem ser satisfeitas para um acordo racional: "Weber
confunde novamente as propriedades formais do nível pós-tradicional de
fundamentação com valores particulares, materiais".53 Isso pode ser provado
pela equiparação que ele faz entre razão e natureza, ao tratá-las igualmente na
citação. No entanto, "o modelo do contrato social, do mesmo modo que o
imperativo categórico, pode ser entendido como proposta para um processo, cuja
racionalidade garante a correção de qualquer tipo de decisão tomada conforme um
procedimento".54
A crença na legitimidade da legalidade só pode ter por base uma justificação de
tipo prático-moral.55 Por essa formulação de Habermas "a fé na legalidade de um
procedimento não pode engendrar legitimidade per se,isto é, somente em virtude
da correção procedimental".56 A fé na legalidade é uma crença dependente de uma
justificação moral,57 a qual, em todo caso, deve ser entendida em termos
processuais e não substantivos.
Como sabemos, na TeoriaHabermas analisa o conceito de ação, a partir do qual
Weber analisa a racionalização, como sendo muito estreito, porque vem colado à
racionalidade com relação a fins. O conceito de ação comunicativa será mais
amplo, pois permite diferenciar uma racionalidade estratégica de uma
racionalidade moral, permitindo uma análise da racionalização de caráter mas
abrangente, envolvendo uma complexidade maior. Além disso, as ambivalências de
uma teoria da juridificação não podem ser adequadamente compreendidas dentro do
marco de uma teoria da açãο. Os âmbitos da ação. comunicativa juridicizados
separam-se de seus fundamentos prático-morais. Isso combina a teoria da ação
comunicativa com a teoria sistêmica, não reduzindo tudo a esta última, como
parece fazer Weber.
Já em 1986, Habermas ensaiava uma incipiente diferenciação entre o procedimento
jurídico e o moral de forma mais favorável ao direito, pois o mesmo podia
dispor de critérios de avaliação institucionalizados, ao passo que a moral não.
O procedimento é marcado pela fragilidade, pela não infalibilidade, não há
univocidade, nem prazo para chegar a um resultado. Só há procedimentos falíveis
para fundamentar normas.58 A moral sublimou-se num procedimento, despojando-se
de conteúdos determinados.
Kant obnubilou o sentido procedimental da universalidade ao confundir "a
universalidade semântica da lei geral abstrata assumiu o lugar de uma
universalidade procedimental, que caracteriza a lei surgida democraticamente
como expressão da 'vontade popular reunida'".59
A Filosofia do Direito habermasiana tem no conceito de legitimidade a sua clef
de voûte.Trata-se, portanto, de uma questão de justificação, de fundamentação.
Ora, Habermas busca construir um procedimento de gestação de conteúdos
legítimos, dado pelo princípio da democracia. O princípio da democracia é
vertido no sistema de direitos, resultante da aplicação do princípio do
discurso sob a forma jurídica e da institucionalização jurídica do princípio do
discurso. O sistema de direito forma condições possibilitadoras da gestação de
conteúdos legítimos. Eles estão vertidos no código do direito, mas são ainda
insaturados, tendo que ser determinados pelo sistema político que adote tais
condições democráticas.
Essa forma democrática já contém algumconteúdo, traduzido nos termos que
definem a própria democracia enquanto procedimento. No geral, esse sistema de
direitos, o qual se constitui numa noção de soberania popular
procedimentalizada, se identifica, no fundo, com o conjunto dos direitos
liberais individuais e políticos. No entanto, exceto pela restrição da própria
forma do procedimento democrático, o qual se traveste de um certo conteúdo, não
é indicado mais nem um princípio substantivo. Desse modo, Habermas pretende
evitar as criticas às teorias substantivas da justiça, seja aquelas provindas
dos direitos naturais, seja dos direitos humanos. Objeções como aquela de
Kelsen, segundo o qual, como vimos, tais teorias não passam de uma forma vazia,
que não dizem nada e não servem, no fundo, senão para justificar um certo
conjunto de direitos historicamente constituídos.
Do paradigma procedimental como solução da dialética entre igualdade de direito
e de fato
As etapas de juridicização propostas por Habermas e seus efeitos colaterais
podem ser resumidos do seguinte modo. A primeira etapa estabelece dois sistemas
fundamentais: o mercado e o Estado. Esses dois sistemas geram dois problemas
básicos: aquele, as desigualdades gritantes e este um Leviatã com poderes, se
não absolutos, quase absolutos. O paradigma liberal-democrático tenta resolver
o segundo problema, por meio dos direitos liberais e políticos.
No entanto, em tal paradigma perdura e se agudiza o problema da desigualdade de
fato. O paradigma dos direitos sociais visa a resolver este último problema.
Porém, as compensações do Estado de bem-estar social engendram o problema do
paternalismo. Portanto, os efeitos colaterais a serem considerados são a
desigualdade de fato característica do paradigma liberal e o paternalismo
característico do paradigma dos direitos sociais.
Habermas pretende que o paradigma processual por ele proposto seja capaz de
resolver ambos os problemas. Na verdade, o paradigma processual é uma
operacionalização do sistema de direitos capaz de prestar honras à liberdade
privada, própria do liberalismo, evitando o paternalismo, sem precisar
abandonar os direitos sociais. Na verdade, para Habermas, à parte a
possibilidade do paternalismo, o paradigma dos direitos sociais é
normativamente superior ao liberal, ou seja, o paradigma liberal tal qual
formulado historicamente ou seja, de forma demasiadamente próxima ao mercado
é redutor da interpretação que faz do sistema de direitos, visto que o
concebe apenas nos termos verticais da relação do indivíduo com o Estado, de
tal forma que o paradigma social, por seu turno, consegue atribuir validade a
certos conteúdos que compõem o sistema de direitos, presentes já no princípio
kantiano do direito, ou seja, a compatibilidade dos arbítrios entre si, e que
foram negados pelo paradigma liberal.60 Sendo assim, se o paradigma dos
direitos sociais puder ser reformulado em termos tais que se desfaçam seus
possíveis efeitos paternalistas, fica salvaguardada a normatividade própria do
paradigma liberal a liberdade privada , bem como uma maior igualdade de
fato, sem a qual a liberdade privada não passaria de uma possibilidade. A
seguir são apresentados, sumariamente, os traços principais do paradigma
proposto por Habermas.
O Estado de direito social protege direitos relacionados ao trabalho, ao lazer,
ao consumo, à moradia. Como destinatários de direitos, os atores sociais têm
que ter um alto grau de competência, normalmente, ligada à escolaridade para
fazer valer tais direitos. Como esses direitos estão distanciados da vida comum
das pessoas, torna-se necessária "uma política compensatória de proteção
jurídica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito".61 O direito pode ser
reforçado, com relação ao seu uso, seja por seguros de proteção juridica, seja
pela gratuidade de custas processuais. No entanto, essa coletivização dos meios
de acesso ao direito só poderá ser eficaz se conseguir engajar, como autor, o
necessitado de proteção. Ou seja, se o Estado puser à disposição do seu cliente
os meios de acesso ao direito, mas sem tratar o sujeito como cidadão, capaz de
articular politicamente, como autor, a proteção de seus interesses, o Estado
estará realimentando uma forma de paternalismo num nível mais elevado. Mesmo a
tentativa de resolver tal problemática com os meios processuais do direito
adoece do mesmo problema. Ou seja, pela introdução de desigualdade positiva
processual para resolver uma desigualdade de fato.
Habermas acata, então, como sentido político de aprendizado democrático do
direito como autor, não a imposição coletiva do direito, mas a formação
cooperativa da vontade. Ou seja, os destinatários devem poder ser capazes de
gerir o acesso ao direito. Não se trata de abolir os ganhos dessa figuração do
Estado de direito como Estado social, pois
as compensações do Estado de bem-estar social criam a igualdade de
chances, as quais permitem fazer uso simétrico das competências de
ação asseguradas; por isso, a compensação das perdas em situações de
vida concretamente desiguais, e de posição de poder, serve à
realização da igualdade de direito. Nesta medida, a dialética entre
igualdade de direito e de fato transformou-se num dos motores do
desenvolvimento do direito sem ressalvas do ponto de vista
normativo.62
O problemático é quando as interferências do Estado social, sob o ponto de
vista do direito, para garantir uma igualdade de fato, atingem a autonomia dos
destinatários de tais correções protetivas. Isso ocorre quando tais correções
transformam-se em assistência e os clientes passam a ter seus direitos
tutelados. Isso acontece nas regulamentações trabalhistas e familiares. Nesses
âmbitos, há uma espécie de tutela, por parte do Estado, por meio de juizados da
infância e da juventude, do ministério do trabalho, de interesses que deveriam
ser engendrados pelos próprios interessados. Isso assegura "uma representação
eficaz dos interesses, porém às custas da liberdade de decisão dos membros de
organizações condenados à adaptação e à obediência passiva".63 Tal formulação,
ao mesmo tempo propicia e retira a liberdade de ação.
Porém, se essas formulações forem compreendidas de um modo democrático, então,
fica "permitido que os destinatários do direito estabelecido possam entender-
se, ao mesmo tempo, como autores que criam o direito".64 Em suma, o difícil
será evitar, por um lado, as discriminações fáticas, sob o ponto de vista do
direito formal, o qual defende a liberdade privada e, por outro, o
paternalismo, sob o ponto de vista do direito material, o qual defende a
igualdade de fato: "um programa jurídico é discriminador, quando não leva em
conta as limitações da liberdade derivadas de desigualdades fáticas; ou
paternalista, quando não leva em conta as limitações da liberdade que
acompanham as compensações oferecidas pelo Estado, tendo em vista essas
desigualdades".65 Portanto, trata-se de equilibrar os princípios da justiça
liberal, entendida como distribuição igual de direitos e da justiça social
entendida como distribuição igual de chances. Ou seja, trata-se da igualdade
para além das determinações formais do direito, de tal forma que seja promovida
uma igualdade material de chances, sem atentar contra a liberdade.
Habermas assevera que o erro das duas formulações consiste em entender o
processo de juridicização da liberdade como distribuição. Isto é, concebem os
direitos ao modo de posses e não de papéis ou relações. Ou seja, para Habermas,
os direitos têm mais a ver com um fazer,com uma ação, do que com ter,com uma
posse. Nesse sentido, a injustiça não é só privar alguém do que é seu, mas
privar alguém de fazer, de um exercício de criação do direito que está na base
da própria noção de cidadania ativa. A passagem da interpretação do direito
como um ter para um agir determina uma formulação radicalmente democrática do
direito, na qual o cidadão passa a ter um papel ativo na gestação de direitos,
não sendo só o destinatário deles. Como autor e destinatário, o processo assume
uma função autocorretiva, inexistente quando o direito é interpretado a partir
da propriedade ou do dar a cada um o que é seu.
A cidadania ativa será a única não só a poder determinar fatores relevantes
para que sejam instituídas medidas protetivas, mas, também, mediante essa
determinação mesma manter um espaço de liberdade intacta e ativa, portadora de
interesses que podem ser exercidos não só pela tutela do Estado, mas pela
própria atividade política.
No caso do feminismo, as políticas protetivas criaram efeitos contrários.
Assim, os direitos ligados à gestação e à maternidade ao mesmo tempo que
protegiam as mulheres, agravavam a dificuldade de conseguir empregos, devido
aos custos desses direitos para o setor de produção. Para que aquilo que é
igual seja tratado de modo igual e o que for diferente de modo diferente, será
preciso operacionalizar os aspectos relevantes para instituir diferenças, sem
ferir a igualdade. Para uma compreensão procedimentalista, "a concretização de
direitos fundamentais constitui um processo que garante a autonomia privada de
sujeitos privados iguais em direitos, porém em harmonia com a ativação de sua
autonomia enquanto cidadãos".66
A partir dessas formulações e frente ao insucesso do paradigma social,
material, sem levar em conta todas as circunstâncias relevantes, o paradigma
liberal, formal, encontra razões epistemológicas para abandonar a complexidade
à sua própria autoregulamentação. Frente aos dois, o paradigma procedimental
pode tentar abarcar o âmbito da complexidade das questões relevantes para o
tratamento da desigualdade, em que os próprios destinatários do direito, como
seus autores, podem corrigir os rumos dos acontecimentos, num processo de
aprendizagem falível:
Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas,
servindo-se apenas dos argumentos triviais que destacam a
complexidade, confunde legitimidade com eficiência e desconhece o
fato de que as instituições do Estado de direito não visam
simplesmente reduzir a complexidade, mas procuram mantê-la através de
uma contraregulação, a fim de estabilizar a tensão entre facticidade
e validade.67
Trata-se de entender a constituição e, portanto, o direito "como sendo a
instituição de um processo de aprendizagem falível, através do qual a sociedade
vence, passo a passo, sua natural incapacidade para uma autotematização
normativa".68 Como visto, as diferenciações no direito processual, como parte
do paradigma dos direitos sociais, bem como a questão do feminismo, são os
exemplos aportados para indicar de que modo se evitaria o paternalismo
tendencialmente ligado a esse paradigma, permitindo que a liberdade e a
igualdade sejam melhor realizadas do que no paradigma liberal.
1 Das abreviaturas: TrFG1
HABERMAS, J. Direito e democracia:entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad.
F. B. Siebeneichler: Faktizitåt und Geltung: Beitråge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats].Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997. TrFG2
HABERMAS, J. Direito e democracia:entre faticidade e validade. [v. 11]. [Trad.
F. B. Siebeneichler: Faktizitåt und Geltung: Beitråge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997.
2 HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen:Studien zur politischen
Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997. p. 293.
3 TrFG2, p. 208.
4 Cf. FG, p. 113 [TrFG1, p. 117].
5 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. [L. C. Borges: General
Theory of Law and State]. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 559.
6 Cf. WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. [J.
Winckelmann: Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Verstehenden
Soziologie]. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 26.
7Idem,p. 20 e 27.
8Idem,p. 26.
9 WEBER, op. cit.,p. 43.
10 Idem,p. 44.
11 WEBER, op. cit., p. 707.
12 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado.p. 271-272.
13 Idem, p. 30.
14 Idem,p. 43.
15 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [J.B. Machado: Reine Rechtslehre].
3. ed., São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 301.
16 Idem,p. 327.
17Idem,p. 328.
18 KELSEN. Teoria pura do direito.p. 302. Nem toda ordem jurídica será um
Estado, por ex., as relações jurídicas internacionais.
19 Idem,p. 328.
20 Idem,p. 334.
21 Idem,p. 334.
22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón:teoría del garantismo penal. [P. A.
Ibáñez: Diritto e ragione. Teoria delgarantismo penale]. Madrid: Trotta,2000.
p. 360.
23 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p.14-15.
2
4 Idem, p. 19.
25 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado.p. 20.
26 Idem,p. 20.
27 Cf. FG, p. 119 [TrFG1, p. 123].
28 Positivo é um direito estatuído; a legalidade prescinde do comportamento
ético e a formalidade implica em normas neutras eticamente, estabelecendo um
espaço para a liberdade de arbítrio, segundo a regra, o que a lei não proíbe,
ela permite [cf. TKHI 336].
29 HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunicativen Handelns.(Band 2). Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1981. p. 506.
30 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan.Oxford: Oxford University Press, 1996. Cap.
XIV e XXVI.
31 Ver STRAUSS, Leo. Natural Right and History.Chicago: The University of
Chicago Press, 1965.
32 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns.(Band 2). p. 508.
33 CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem
garantiste. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 22-3.
34 PLATON. Oeuvres complètes de Platon I.Trad. Léon Robin. Paris: Gallimard,
1950. p. 715d.
35 ARISTOTE. La politique.Trad. J. Tricot. Paris: Vrin, 1970. p. 1287b.
36 Cf. CADEMARTORI, op. cit.,p. 24.
37Idem,p. 26.
38 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón:teoría del garantismo penal. [P. A.
Ibáñez: Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale]. Madrid: Trotta, 2000.
p. 355.
39 Idem,p. 363.
40 Para uma melhor compreensão da posição de Habermas, ver A fundamentação
discursiva do estado de direito como imperativo categórico e como imperativo
hipotético,do mesmo autor do presente escrito.
41 Cf. FERRAJOLI. Derechos y garantias:la ley del más débil. Madrid: Trotta,
2001. p. 23.
42 KELSEN. Teoria geral do direito e do estado.p. 14-15.
43 KELSEN. Teoria geral do direito e do estado, p. 16.
44 Cf. WEBER, op. cit.,p. 640-641.
45Idem,p. 653.
46 Cf. WEBER. op. cit.,p. 658.
47 HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunicativen Handelns.(Band 1). Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1981. p. 339.
48 Cf. FG, p. 94-95 [TrFG1, p. 98-99].
49 O modo como Habermas concebe a relação de complementaridade entre direito e
moral muda em FG. A mudança dá-se porque, nessa obra, Habermas determinará uma
diferenciação entre as razões morais e as razões jurídicas, as quais são mais
amplas do que as razões morais, nãο podendo ser reduzidas a essa. Essa nova
formulação remete a uma compreensão do princípio do discurso neutro com relação
à moral e ao direito. Inicialmente, Habermas dera uma conotação moral a tal
princípio.
50 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns.(Band 1), p. 331-2; TrFG2,
p. 194.
51 Idem,p. 338, 340.
52 WEBER. op. cit.,p. 642.
53 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns.(Band 1), p. 342.
54 TrFG2, p. 201-2 [FG, p. 550].
55 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns.(Band 1), p. 343.
56 Idem, p.344.
57 Cf. FG, p. 550-1 [TrFG2, p. 202].
58 Cf. FG, p. 565-7 [TrFG2, p. 216-217].
59 TrFG2, p. 244 [FG, p. 596].
60 Cf. FG, p. 305-306 [TrFG 1, p. 311].
61 TrFG2, p. 149 [FG, p. 495].
62 TrFG2, p. 155 [FG, p. 501].
63 TrFG2, p. 156 [FG, p. 502].
64 TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
65 TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
66 TrFG2, p. 169 [FG, p. 515].
67 TrFG2, p.188 [FG, p. 535].
68 TrFG2, p.189 [FG, p.535-536].