BrBRHUHu0102-69092008000300003

"Dominando" os bárbaros: Barbados, ativismo abolicionista e classificação da pena de morte

Introdução Estamos imersos em classificações. Como sugerem Bowker e Star (1999, p. 26), cada vez mais habitamos, e aprendemos a pensar, as categorias produzidas pelos esquemas classificatórios. Numa "sociedade classificatória", tais esquemas formais e informais fornecem as grades que nos formam, ao mesmo tempo em que nós os formamos. Eles fazem dos "seres humanos" uma gama de "nós" e "eles".

Usamo-los para juntar, dividir e juntar novamente as pessoas, para criar segmentações úteis entre grupos. Não há nada mais humano do que classificar, e nada potencialmente mais destruidor do ser humano. Ao cumprirmos as tarefas que tornam possível a vida, produzimos centenas de esquemas classificatórios.

Tentamos solidificar os aspectos úteis desses esquemas, e elaboramos práticas para administrá-los como parte da definição e da resolução de problemas. Nas tarefas diárias, a forma como classificamos - o número de modos de classificação que estabelecemos e a tolerância diferenciada com que os tratamos - produz conseqüências positivas e negativas para a maneira como seres humanos dentro e entre populações navegam as percepções alheias sobre o "real", o "bem" e o "mal".

Esquemas classificatórios locais, usando modos alternativos de classificação, cedem o passo à infra-estrutura cada vez mais complexa e intricada de um sistema classificatório internacional. O modo singular de classificação desses esquemas diminui a margem para o pensamento criativo das populações. Os povos, como cidadãos das unidades governamentais menos poderosas em termos econômicos e políticos, têm menos oportunidade para participar no estabelecimento dos esquemas formais de classificação internacional. Ao estabelecerem esquemas locais de classificação para definição e resolução de problemas, eles têm cada vez menos espaço do que os seus semelhantes em Estados mais poderosos. Os ativistas das reformas sociais, no afã de eliminar vestígios de "barbárie", adotam um modo de classificação sobre o qual as unidades governamentais mais poderosas têm mais controle; assim, suas atividades bem-intencionadas podem colaborar para a subordinação dos Estados menos poderosos aos mais poderosos.

Quando, na prática, os ativistas aceitam pressuposições que reivindicam um esquema de classificação formal, e o modo de classificação deste oferece a melhor base para assegurar decisões objetivas e racionais, a maneira em que promovem tal modo facilmente reintroduz soluções universais e práticas imperialistas. Para problemas morais complexos, as unidades governamentais menos poderosas se encontram numa terra-de-ninguém moral quando tentam usar modos alternativos de classificação. As mais afastadas (outliers), que não se encaixam nos requisitos de uma estrutura taxonômica e de um processo, são facilmente acusadas de bárbaras, por resistir à eliminação da barbárie da ordem social moderna ou pós-moderna.

O presente artigo investiga o papel da classificação nas estratégias abolicionistas para a pena de morte. Referimo-nos ao modo favorecido como o modo dominante de classificação, sugerindo que o bem-intencionado ativista social internacional, ao aceitar esse regime classificatório na prática, acaba tornando-se cúmplice na promoção de práticas imperialistas. Analisamos, em primeiro lugar, a classificação abolicionista das unidades governamentais na constituição do universo no qual medem o progresso em direção à abolição mundial. Em segundo lugar, examinamos como os abolicionistas, aliados às cortes internacionais incumbidas de aplicar as convenções de direitos humanos, elaboram estratégias que dependem de contestar a estrutura e o processo taxonômicos que resultam do modo dominante de classificação. Elaborando estratégias, eles respondem ao modo dominante de classificação - minando os conceitos adversos e expandindo os conceitos moralmente úteis. Esquemas e processos classificatórios de pena de morte que oferecem pouco do material conceitual do qual suas estratégias dependem criam dificuldades estratégicas para os ativistas. Buscando formas de contestar tais esquemas, ativistas promovem o pressuposto de objetividade e racionalidade para o modo de classificação. Embora críticos desses esquemas e processos, que consideram desumanos e desvalorizadores da vida (de transgressores e transgredidos), eles acabam promovendo a submissão ao modo de classificação como forma de controlar osoutliers, os bárbaros da fronteira, que precisam ser domesticados pela maneira em que o modo opera a objetividade e a racionalidade.

Os Estados política e economicamente fracos, que por muitas razões que não o consenso moral ratificaram as convenções de direitos humanos mas não as incorporaram no seu direito interno, confrontam-se com uma aliança de abolicionistas e cortes internacionais que minam seus poderes constitucionais ao colocarem-nos em oposição aos pressupostos de objetividade e racionalidade do modo dominante. Para ilustrar a dinâmica decorrente, falaremos de Barbados como uma unidade governamental pequena e política e economicamente fraca, que tenta usar um esquema e processo classificatórios de pena de morte incompatível com elementos essenciais do modo dominante de estrutura e processo. Embora insistindo na primazia de suas determinações constitucionais para a pena de morte e a superioridade moral e prática de sua "abordagem integrada à misericórdia", analisaremos como Barbados falha, mesmo ao recorrer à Corte de Justiça Caribenha como corte de última instância, na tentativa de agir de acordo com suas determinações constitucionais.

Embora a tarefa de acabar com a pena de morte seja louvável, e até essencial, este artigo questiona se os ativistas, ao insistirem na submissão ao modo dominante de classificação, não se tornam cúmplices na expansão de práticas imperialistas visando a reanimar (ou continuar) um legado colonial de dependência cognitiva.

Classificando os classificadores Para medir o progresso em abolir a pena de morte, os abolicionistas dividem o mundo em duas categorias primárias - abolicionista e retencionista. Países abolicionistas aboliram a penalidade para todos os crimes ou apenas a retiveram para crimes extraordinários. Os países retencionistas, que preservam a penalidade na lei, são recategorizados pelos primeiros como países abolicionistas por política ou prática. Unidades retencionistas abolicionistas são aquelas que exprimem uma política, escrita ou não-escrita, contra a imposição da lei. Outros, embora não afirmem essa intenção, são abolicionistas se eles não emitem sentenças ou não aplicam a penalidade há certo número variável de anos. Com essas classificações, abolicionistas produzem o que Kronenfeld (1996) chama de estrutura mágica septagonal, que é uma unidade nuclear para construir estruturas taxonômicas. A razão de classificarem desta forma revela o motivo para a sua classificação - apresentar a visão mais positiva possível de uma tendência à abolição mundial. Expandir o número de países abolicionistas, por meio de critérios que permitem reclassificar unidades inicialmente retencionistas, permite-lhes listar 120 países abolicionistas - mais de metade das 227 unidades governamentais do mundo.

Conseguem este quadro positivo convertendo homogeneidades heterogêneas (conjuntos de igualdades variadas) com uma oposição inicial (retenção e abolição), num número maior de heterogeneidades homogêneas utilizáveis (usando aspectos limitados de variação para constituir igualdades aceitáveis). Estas últimas, então, tornam-se disponíveis para juntar novamente em novas e maiores homogeneidades heterogêneas aceitáveis.

Apesar do quadro róseo de progresso que essa conversão apresenta, oito das dez unidades governamentais mais populosas do mundo estão entre as 76 soberanias retencionistas "plenas". Na categoria abolicionista expandida, 84 são dependências coloniais. Estas, como Porto Rico, que tem uma provisão constitucional proscrevendo a pena de morte, são subordinadas a unidades governamentais soberanas e as provisões constitucionais destas. As unidades soberanas independentes que são "retencionistas-plenas" expõem à pena de morte mais que 4 bilhões da população mundial de mais de 6 bilhões (The World Fact Book, site www.cia.gov/cia/publications/factbook/geos/ja.html, julho de 2005).

Quatro unidades soberanas retencionistas-plenas (Estados Unidos, Indonésia, Paquistão e Bangladesh) juntas governam 50 milhões a menos que aÍndia, que é a segunda mais populosa unidade retencionista.

Confrontada com a capacidade de Estados poderosos de resistirem à intervenção classificatória internacional, os abolicionistas desenvolvem uma "estratégia de desgaste lenta". Procuram conceitos, como elementos de estrutura e processo classificatórios operando nesses Estados, para atingir conceitos vulneráveis.

Quais conceitos são vulneráveis depende, em parte, das mudanças na estrutura e no processo classificatórios da pena de morte, na medida em que o público responde a esses conceitos. A resposta pública pode ter uma influência direta, mas geralmente a mudança conceitual advém indiretamente das definições e práticas que empregaram o mesmo conceito como parte de vários esquemas de classificação. Por exemplo, o interesse público crescente pelo bem-estar infantil, e esquemas de classificação estabelecidos para oferecer proteção legal à criança em geral, à criança em risco ou à criança abusada, providenciaram munição para estratégias contra a pena de morte que atacaram o "menor" como conceito vulnerável em esquemas de pena de morte. As conseqüências de mudanças classificatórias adentram as infraestruturas da classificação legal internacional, pois algumas leis domésticas servem como precedentes e jurisprudência, influenciando decisões nas cortes internacionais. De modo inverso, a subseqüente mudança no direito internacional pode influenciar as decisões no direito doméstico para produzir uma tendência modernizante no direito de forma geral, mas as unidades soberanas mais poderosas são mais capazes de resistir aos esforços de compatibilizar suas provisões constitucionais para a pena de morte com as consequências de tais mudanças, as quais influenciam os esquemas internacionais de classificação. As unidades governamentais menos poderosas, mesmo aquelas que são soberanias independentes, têm menos poder para lidar com a pena de morte como questão de direitos humanos de acordo com as suas provisões constitucionais.

Conseqüentemente, as soberanias independentes politicamente fracas que mantêm a pena de morte enfrentam desafios às suas provisões constitucionais dos ativistas de direitos humanos que promovem, como um modo dominante de classificação, esquemas e processos de classificações sobre os quais as soberanias mais poderosas têm maior controle. Embora as provisões constitucionais pareçam oferecer, às unidades governamentais soberanas, controle sobre a visão moral para administrar a pena de morte, esta aparência é ilusória para as unidades mais fracas, pois os precedentes legais transcendem as jurisdições nacionais, mesmo quando o direito interno dos Estados fracos chega a incorporar as provisões dos tratados de direitos humanos que eles assinam. As cortes internacionais, encarregadas de obrigar a adesão, também são favoráveis à abolição da pena de morte.

A investigação das respostas abolicionistas e das cortes internacionais à classificação da pena de morte em Barbados, um Estado soberano, revela como seus adversários promovem o modo de classificação dominante. Eles apontam conjunções que julgam dever existir entre provisões constitucionais e convenções de direitos humanos. A classificação nacional deve ceder à perspectiva do modo dominante sobre como aplicar as convenções internacionais de direitos humanos, as quais se emaranham numa infra-estrutura internacional de sistemas classificatórios (Bowker e Star, 1999).

Constituição, ativistas, cortes e disciplina classificatória Pela constituição, Barbados mantém a pena de morte. O Estado seleciona o ato que qualifica para a morte a pessoa transgressora. O seu esquema de pena de morte não é único, mas raro, pois há apenas um ato - o homicídio - para qualificar tanto a transgressão como o transgressor. Até o presente momento (2007), o país não executa ninguém desde 1984. É signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (ICCPR) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (ACHR) de 1978. Como membro da Organização dos Estados Americanos, Barbados aceita a sua Carta de Direitos Humanos, modelada na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (ADRDM) de 1948. Antes da ocorrência do caso que analisaremos, o país havia aceitado a jurisdição compulsória da Corte Interamericana de Direitos Humanos (IACHR), que julga a conformidade com o ACHR. Os problemas enfrentados por ter um regime de monarquia constitucional permitem-nos entender que o conceito de soberania, como glosa de poderes constitucionais, denota homogeneidades heterogêneas para unidades governamentais e, com isso, o seu potencial de responder às inconsistências entre como eles administram as provisões constitucionais que conflitam com o modo dominante de classificação.

Até a sua independência em 30 de novembro de 1966, Barbados, como colônia britânica, reproduziu revisões do direito inglês no que concerne crimes contra a pessoa. Após a independência, as mudanças foram consistentes com o espírito do esquema classificatório herdado. Já em 1957, com a aprovação da Parte II da Lei de Homicídio (Homicide Act), a Inglaterra fazia distinção entre o homicídio capital e não-capital, atenuando a penalidade a ser aplicada a este último. Em 1965, a Inglaterra aboliu a pena de morte com a aprovação da Lei do Homicídio doloso (Murder Act) e a comutação da Seção 1 da Lei sobre Transgressões contra a Pessoa, de 1861, que havia estipulado: "Quem for condenado por homicídio doloso deve sofrer morte como criminoso". Como monarquia constitucional, até 1994, Barbados manteve a Lei sobre Transgressões contra a Pessoa, de 1868, cuja Seção 2 se pautava na Seção 1 da lei inglesa de 1861. Na Lei de 1994, a Seção 2 afirma: "Qualquer pessoa condenada por homicídio doloso será sentenciada, e sofrerá, morte".

A Seção 1 da constituição, ao afirmar que "Se qualquer lei for incompatível com esta Constituição, prevalecerá a última, e a lei será nula na medida de sua incompatibilidade", tornou a constituição a lei da nação. A Seção 26 imuniza as leis pré-constitucionais de incompatibilidades, afirmando que uma lei "não será considerada incompatível com, ou em contravenção de, qualquer provisão das Seções 12 a 23".

O Capítulo II protege "os Direitos e Liberdades Fundamentais do Indivíduo", com a Seção 15(1) assegurando que "ninguém estará sujeito a uma punição degradante ou desumana".

Essas provisões são agora o primeiro recurso para os que contestam a constitucionalidade da pena de morte em Barbados. Sua forma de soberania lhe subordina ao Conselho Privado (BCP), a mais alta corte recursal, enquanto as convenções e os tratados de direitos humanos que o país aceitou entre 1976 e 1982 tornam possível o recurso dos seus cidadões às cortes internacionais que exigem a conformidade. Opositores da pena de morte e advogados de defesa argumentam contra a Seção 26 da constituição, que dá imunidade para leis existentes antes da independência. Para eles, não deveria imunizar as leis contra a Seção 15 (1). Em vez disso, eles a interpretam no sentido de exigir a compatibilidade entre o direito interno e os tratados internacionais de direitos humanos dos quais Barbados é signatário. Houve, em 2002, um cruzamento entre estas contestações e outras que emanam dos precedentes legais internacionais sobre sentenças obrigatórias.

O Recurso n. 99 do Conselho Privado, de 7 de julho de 2002, no caso de dois homens condenados por assassinar um homem, sugere que a constitucionalidade é apenas a aparência exterior de um esforço do modo dominante de classificação por tratar o país como umoutlierem termos de suas práticas. Esse recurso seguiu duas decisões da Corte Interamericana sobre pena de morte, uma em 2001 e a outra em junho de 2002. Na primeira, a decisão confirmou a sentença dada pela Corte de Apelação do Leste Caribenho (ECCA) contra a sentença de morte obrigatória e, na segunda, ela ordenou Trinidad e Tobago a atualizar o seu esquema de pena de morte, de 1925, a revisar a sua sentença de morte obrigatória e a elevar as condições de suas prisões aos níveis internacionais.1 Lord Hoffmann, pronunciando a decisão majoritária no Recurso n. 99, resumiu a história do envolvimento barbadiano com tratados de direitos humanos, notando que a jurisdição compulsória da Corte Interamericana foi quase aceita, embora não incorporada, quando Barbados enforcou três pessoas condenadas à morte em 1984. Para o recurso de 2002, a decisão majoritária apontou que, entre 1967 e 2000, as convenções de direitos humanos detalharam cada vez mais os direitos fundamentais, "a obrigação [do Estado] de evitar puniçãos degradantes e humilhantes, e o seu dever de promover a vida, liberdade e segurança da pessoa"; mesmo assim, estas convenções não chegaram a proscrever a pena de morte. Dos anos de 1990 em diante, a Comissão Interamericana, a Corte Interamericana e o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas deram pareceres contestando a sentença de morte obrigatória por ser arbitrária e desumana. A corte achou-a incompatível com a ADRDM, a ACHR e a ICCRP. Para os abolicionistas, essa contestação abriu alternativas para o que os ativistas geralmente chamam de "estratégia do desgaste lento" - mudanças incrementais visando à abolição na prática, em direção à abolicão legal.

A atenção da corte e dos abolicionistas ao conceito obrigatório do esquema revela a maneira pela qual se opõem unidades governantes outliers, como Barbados, às exigências de compatibilidade com o modo dominante de classificação. Ao incluir sentenças obrigatórias, para esquemas classificatórios que não têm agravantes, os promotores da estratégia do desgaste lento têm apenas um conceito para empregar na codificação da ordem moral. Uma contestação aos esquemas e às práticas classificatórios, conceito por conceito, admite a reconfiguração do conceito de humanidade, de forma a remover o conceito, e a sua estrutura e prática associadas, para criar uma objetividade e racionalidade que liguem adequadamente os bons costumes e a moralidade. A obrigatoriedade já era um conceito vulnerável e "ruim", resultado de casos de pena de morte ouvidos na Suprema Corte Americana em 1976 e 1977, que vinculavam a obrigatoriedade à barbárie, mas apenas para a classificação da pena de morte. A obrigatoriedade tornou-se um conceito "bode expiatório", sacrificada para produzir material apropriado de meios classificatórios no sentido de incentivar a compaixão sob a Oitava Emenda, Seção 1983 da Constituição dos Estados Unidos (Woodson v. North Carolina 1976, 428 US 280, e Roberts v. Louisiana[1977, 431 US 633]).

Entre 1999 e 2002, considerando as posições da Suprema Corte dos Estados Unidos, a Corte Interamericana invetsigou a sentença de morte obrigatória nas Bahamas, em Barbados, Belize e Trinidad e Tobago. Embora a posição majoritária tenha notado que estas unidades governamentais já administravam esquemas de pena de morte quando se tornaram signatários de convenções de direitos humanos, estes não proporcionaram mais nenhuma ofensiva, pois lhes faltava a estrutura agravante-atenuante que os esquemas do modo dominante proporcionam às ofensivas contra conceitos múltiplos. No antigo regime classificatório, estados que se tornaram outliers haviam limitado a penalidade aos homicídios dolosos, mas sem distinguir os homicídios dolosos capitais para restringir o seu uso. A maioria das unidades governamentais usava a categoria de transgressão única e o esquema de sentença única. Isso significava que os promotores do modo dominante só podiam atacar a fusão discricão-arbitrariedade. A posição majoritária, ao identificar a fonte da mudança na atitude social, também indiretamente identificou essa questão subjacente. Concluiu, portanto, que: "A objeção à penalidade de morte obrigatória é que os atos que se encaixam na definição de homicídio doloso (sobretudo quando estendido à regra homicídio doloso/crime) variam muito em termos da repreensibilidade moral" (Lord Hoffmann, Posição Majoritária, Recurso no Conselho Privado, n. 99 de 2002, p. 7).

A posição majoritária contra-argumenta que Barbados reconhece a variação dos homicídios dolosos, o que tem implicações morais para a repreensibilidade, e considera que seus procedimentos respondem adequadamente a esses problemas. Com isso, a posição majoritária afirma que "o governo sempre aceitou que a execução de todos os condenados por homicídio doloso seria inaceitavelmente severo e indiscriminado - de fato, cruel e desumano". A resposta revela sua falha, ou recusa, de entender a supostamente maior objetividade do processo de classificação bifurcante que requer categorias preestabelecidas. Ao contrário, enxergando este processo como contrário a resultados justos, a posição majoritária permanece comprometida com uma alternativa integrada. Ela reivindica que essa alternativa, como uma união integral de processo e prática, proporciona mais justiça para transgressores e mais segurança para a comunidade transgredida. Portanto, o suposto maior valor da primeira distinção-chave - judicial e executiva -, na qual o modo dominante se apóia, não melhora a justiça na opinião da posição majoritária.

Portanto, a posição majoritária sustenta: "o governo argumenta que as provisões para a aplicação da pena de morte devem ser consideradas como um todo, e que isso inclui o poder do Governador-Geral". Para a posição majoritária, o processo é humanitário porque o Governador-Geral, "aconselhado pelo Conselho Privado de Barbados, revoga a sentença de morte em qualquer caso que ele considerar apropriado fazê-lo". Em resumo, tal posição é favorável a uma unidade integral ("justiça" como um todo homogeneizado) que não estende própria e formalmente a estrutura de seu esquema classificatório. Sua estrutura e processo de classificação obscurecem distinções que deveriam tornar claras. Ela não tem duas ramificações nas quais colocar pedidos ad misericordiam, sem as quais a estrutura permanece vulnerável a acusações de "homicídio arbitrário" por "discrição" imprópria, mas, mais importante, aplica discrição a pessoas que a classificação ainda não formou adequadamente.

Por séculos, filósofos e eruditos legais argumentaram que considerar tais pedidos antes da declaração de culpa e da sentença judicial produz resultados injustos e irracionais (já que tomadas com emocionalismo) (Walton, 1997). As exigências do modo dominante de classificação para um esquema adequado e formal de pena de morte não aceita esse ponto de vista. Em vez disso, reivindica meios de colocar material do pedido em toda parte da estrutura e do processo. Já que a estrutura é feita por uma gama contínua de nivelamento e ramificação simultâneos, inserir este material proporciona o necessário para transformar heterogeneidades homogêneas em homogeneidades heterogêneas categóricas, usuais mas nunca estáveis.

A posição majoritária continua o seu argumento para um todo integral, insistindo: "A Constituição codifica e institucionaliza o exercício da prerrogativa real da misericórdia que era exercida sob orientação do Ministro do Interior quando a pena de morte existia na Inglaterra" (Recurso Hoffman, n.

99 de 2002, p. 7). A posição majoritária obstinadamente, digamos, "compreende mal" que essas funções são agora parte de um encaixe pela distinção-chave "processo-em-estrutura". O modo dominante de classificação exige primeiro ad misericordiam como simplificação categórica preestabelecida pelas instâncias judiciais. A clemência avaliaria formas pré-digeridas de personalidade como se fossem de fato "indivíduos" buscando a misericórdia. O modo dominante de classificação faz, portanto, um todo ao inserir, na estrutura e em todo o processo, as bases para a objetividade.

Apoiando-se em seu processo integrado único, a posição majoritária argumenta que as autoridades se engajam no todo porque isso é necessário para o princípio da dissuasão, promovendo a segurança do cidadão. O todo que inclui a clemência como passo final é também a medida da justiça ministrada humanitariamente para pessoas condenadas, mas não uma forma preestabelecida de personalidade. Assim, tal posição conclui: O governo diz que quando se leva em conta e examina a operação da pena de morte na prática, ela não é rígida ou arbitrariamente aplicada. Argumenta ainda que a sentença obrigatória permite à lei conseguir máxima dissuasão, enquanto o poder de comutação proporciona a flexibilidade e o humanitarismo necessários em sua aplicação prática (Hoffmann, Recurso n. 99 de 2002, p. 7).

Apesar do ato qualificatório e da sentença únicos, o parecer categórico está sempre presente no esquema de Barbados, pois algum tipo de classificação é sempre parte da tomada de decisões. Porém, por causa da sua "informalidade", como teste da equidade processual ele permanece sujeito à fusão "discrição- como-arbitrariedade". Os critérios resultantes para a escolha e o ordenamento de razões para conceder ou negar a misericórdia não conseguem atender às exigências do modo dominante para precategorizar razões aceitáveis. Para os que promovem este modo, o que importa é preestabelecer conceitos e categorias no sentido de bifurcar a escolha e a categorização de razões. Como dito anteriormente, a individualidade implícita numa consideração caso-a-caso só pode aparecer agora como um parecer categórico predeterminado de material para configurar ligações corretas entre a razão (decoro) e a moralidade (aceitação) na administração da prerrogativa da misericórdia para formas prefixadas de personalidade. O "indivíduo" torna-se uma forma de personalidade que merece a misericórdia por causa de um encaixe com as opções de pareceres categóricos.

Mesmo que o encaixe falhe, o fundamento para a misericórdia ainda é supostamente objetivo. Barbados é um país outlier porque seu espaço classificatório e meios para contemplar a misericórdia nãofuncionam como exige este modo de classificação.

Nesta questão, a posição majoritária cita o raciocínio de seus opositores em Reyes v. A Rainha [2002] 2 AC 235, 257, um recurso de Belize.

O Conselho está atento às provisões constitucionais [...] que regem o exercício da misericórdia pelo Governador Geral [...]. Mas não é uma função da sentença e o Conselho Consultivo não é uma corte independente e imparcial [...]. A administração da justiça envolve a determinação de qual punição um transgressor merece, a fixação da sentença apropriada para o crime. A concessão de misericórdia envolve a determinação de que o transgressor não precisa sofrer a punição que ele merece, que a sentença apropriada por alguma razão seja perdoada.

A primeira é uma responsabilidade judicial, a segunda, executiva. A oportunidade de pedir misericórdia de um corpo como o Conselho Consultivo não deve assegurar um defeito constitucional no processo de sentenciamento (Hoffmann, Recurso n. 99 de 2002, p. 7).

Contudo, não é apenas uma questão de qual instância analisa a misericórdia. O problema é providenciar uma classificação que estabeleça formas de personalidade dos transgressores antes do julgamento e da sentença. Para essa tarefa, a divergência no Recurso n. 99 mostra que a questão central é o modo de classificação, e não a constitucionalidade da pena de morte em Barbados. A estrutura e o processo classificatórios do país não permitem que o material seja distribuído corretamente para inserir atributos de misericórdia a fim de fazer produtos inter-relacionados de transgressão e transgressores.

Os recorrentes deste recurso não afirmam que seja contrário à Constituição de Barbados que juízes dêem sentenças de morte para aqueles condenados por homicídio doloso, se, tendo considerado todas as circunstâncias relevantes relacionadas com a transgressão e o transgressor, eles considerarem essa sentença justa. A contestação dos recorrentes não é relacionada com a imposição da pena de morte, mas somente com a imposição obrigatória da pena de morte, isto é, a exigência de que os juízes decretem a pena de morte em todos os casos de homicídio doloso, independentemente de quaisquer considerações relacionadas com transgressão e o transgressor que possam atenuar, em algum grau, a seriedade do crime (Julgamento Divergente, Recurso n.

99 de 2002, p. 24, grifos meus).

Portanto, o debate no país sobre a constitucionalidade da pena de morte e a coerência com a Seção 15 (1) e com as convenções sobre direitos humanos não constituem a questão de fundo. Podemos entender melhor as questões trazidas pelos ativistas e pelas cortes quando as percebemos como ferramentas em seus esforços de colocar Barbados, e outras unidades governamentais semelhantes, dentro das práticas de objetividade e racionalidade do modo dominante. A posição divergente esclarece que o objetivo é restringir os meios para estabelecer objetivamente a transgressão, as circunstâncias e os transgressores. Desejado ou não, tornar as pessoas transgredidas em valores calculados de formas de vida é o resultado deste processo. Isso acontece porque os atributos de misericórdia trazidos para a interação entre transgressão e transgressor separam o agravante do atenuante para deduzir a seriedade da transgressão. Circunstâncias relevantes moderam a culpabilidade, porque preconstituem formas utilizáveis de personalidade. Os resultados são coletados em processos que calculam o valor da vida para o transgredido como outro passo em estimar a "seriedade" ou a repreensibilidade moral dos atos cometidos pelos transgressores. Por exemplo, para tornar a idade um agravante do transgredido, o processo emprega a cronologia. No outro extremo da cronologia, por exemplo, matar uma mulher grávida, ou uma que se sabia ou deveria saber estar grávida, torna-se um agravante em alguns casos. Em outros, o limite de idade juvenil, e um teto (normalmente 65 anos ou mais) para os idosos, funciona como agravante para determinar a pena capital no assassinato de uma pessoa idosa. Ainda outros elementos estabelecem agravantes para uma diferença de idade entre transgressor e transgredido.

Portanto, aderir ao modo de classificação dominante apenas inicia o processo de bifurcação. Dizer que a vida é sagrada é a parte fácil, como Dworkin (1993) aponta. Dar valor à vida por essa classificação deve pressupor um cálculo, numa estrutura-em-processo "objetiva" de duas ramificações. O conceito humano surge das sobras do cálculo categórico da bondade necessária para que não seja barbaramente desumano. Conseqüentemente, audiências de clemência na ramificação executiva também apenas abrem esse processo para o cálculo categórico das condições para a misericórdia como avaliação de segunda mão da categoria preestabelecida a partir da qual os transgressores são transformados em formas de personalidade. O "imparcial" funciona em relação a transgressores "individuais" já tipificados. Paradoxalmente, o "indivíduo", como conceito e como ser, deve ser abandonado para servir condições pré-formadas de personalidade para categorias previamente merecedoras de misericórdia. Decidir uma sentença de vida ou morte objetivamente requer reformular a individualidade como combinação prefixada de critérios estatutários e não-estatutários para a exclusão inclusiva. A autoridade da razão, quando subordinada ao modo dominante de classificação, torna-se universalismo por outro nome (ver Kenny, 1963; Eron, 1966; Frankfurt, 1971; Hacking, 1986, 1993; Hampton, 1998; Hamacher, 1986; Felice, 1996).

Direcionado por esse modo de classificação, a instância decisória "independente e imparcial" para pedidos de clemência é ilusória. Nos Estados Unidos, testemunhar uma audiência de clemência é assistir a um reprise do processo litigante de duas fases (culpa e sentença). A promotoria cria um minijulgamento (que normalmente ofusca as distinções entre as provas aplicadas no julgamento de duas fases) para lembrar o conselho de clemência dos agravantes e de seus horrores. Nos "pesos e medidas" da promotoria, os atenuantes estatutários e não-estatutários rapidamente convertem-se em agravantes não-estatutários, como freqüentemente reclamam os advogados de defesa.

"Declarações de impacto sobre a vítima" reiteram o cálculo de valor alto que acabam criando categorias diferenciais de vida transgredida. O processo de valorização transforma o luto em capital para avaliar os resultados como justiça recebida ou negada. A defesa e os parentes e amigos do condenado devem "capitalizar" o "trauma" pré-crime e o esperado luto pós-execução para aumentar o valor baixo da forma transgressora de vida. Portanto, a defesa reitera os atenuantes (ou introduz novos) para tentar novamente o processo judicial de segunda fase. Idealmente, a audiência deve considerar se deixar a pessoa viver traz perigos para aqueles que a vigiam e se ela poderia fugir e ser um perigo para o público. Raramente os indícios dessa possibilidade prevalecem sobre o horror dos crimes e a falta de valor da pessoa condenada. Se o encarceramento parece triunfar, o conceito de remorso, considerado falso, desonesto ou muito pouco e muito tarde, pode prevalecer. Alguns estados norte-americanos incluem no seu esquema formal um exame de "periculosidade futura", com "especialistas" estabelecendo indícios, por vários esquemas classificatórios, que o júri deve considerar em sua decisão de sentenciar à vida ou à morte. Claro que isso significa que o processo classificatório precisa de critérios, regras e padrões no sentido de definir e selecionar os especialistas adequadamente. O resultado é uma indústria em crescimento de "especialistas da mitigação", procurando formar conceitos para assistir à fusão vítima e transgressor a fim de produzir "transgressores vitimizados", merecedores de vida.

Apesar do esquema classificatório de "um conceito, uma sentença", a obrigatoriedade proporcionou a criação de um conceito-alvo que trouxesse Barbados para dentro deste processo. Em 1993, num caso jamaicano, o Conselho Privado atacou o conceito de tempo, tornando-o outro conceito-alvo. Uma estipulação de tempo, conhecida como a regra Pratt-Morgan, tornou Barbados e outras unidades governamentais semelhantes sujeitos à comutação das sentenças de morte por violar o limite de tempo. Tendo completado o seu processo interno, mas com recursos ainda pendentes perante o IACHR, Barbados emitiu em 2002 uma sentença de morte. Subseqüentemente, sua corte mais alta, sustentando a regra Pratt-Morgan, reduziu as penas de morte à prisão perpétua, e notou que tanto o tempo passado como a leitura de uma sentença de morte quando recursos ainda estavam pendentes constituíam castigo cruel e desumano.

Por causa do alto índice de apoio para a pena de morte e para o esquema de sentenciamento obrigatório por uma ofensa em Barbados, as organizações abolicionistas freqüentemente apresentam suas opiniões a respeito do apoio à pena de morte no Caribe, notando que o aumento da criminalidade e da violência tem lamentavelmente convencido seus públicos de que a pena de morte é a melhor maneira de controlar este aumento e proteger a indústria turística. O poder e as práticas constitucionais dependem menos do nível de apoio para a pena de morte do que dos cidadãos se engajando nessas questões. Tanto emendar a constituição, como tornar as emendas responsivas aos valores locais, dependem do engajamento dos proponentes e dos opositores. O segundo, porém, apoiado pelo Estado, requer menos esforço - votar quando é possível votar, ao passo que grupos locais contrários à pena de morte requerem mais atividade e energia.

Assim, para Barbados, o site meetup.com, que lista doze cidades com grupos contrários à pena de morte, não menciona grupo algum que tenha reuniões.

As unidades governamentais que permanecem sob jurisdição do Conselho Privado têm proposto (e, em alguns casos, sancionado) diversas emendas constitucionais no sentido de adequar-se melhor às suas provisões constitucionais. Nos anos de 1970, propostas surgiram para formar uma corte regional de recursos para substituir o Conselho Privado. Embora a pena de morte tenha se tornado um símbolo do legado colonial, apenas recentemente ela se tornou a razão principal explicitada pelos Estados para a utilização da Corte de Justiça Caribenha (CCJ) como corte de ultimo recurso.

Barbados recorre à Corte de Justiça Criminal Caribenha Estabelecida em fevereiro de 2001, a CCJ começou a ouvir recursos em Porto Espanha e em Trinidad e Tobago. A página "Perguntas e Respostas" do site da CCJ explica por que a região precisa da corte: Pergunta: É razoável supor que os Juízes do Conselho Privado, removidos do ambiente social, sejam menos passionais na interpretação e na aplicação da lei? Resposta: Sim! E aqui está o problema! O direito não é um corpo estático de princípios normativos abstratos a ser aplicado mecanicamente para chegar a soluções objetivamente válidas e resolver problemas das relações humanas. O direito é o resultado normativo dos conflitos das interações humanas, baseado em valores sociais determinados coletivamente e geralmente aceitos, e sujeito a um processo de ajuste contínuo a seus ambientes de controle.

Conseqüentemente, as pessoas que interpretam e aplicam a lei devem estar antenadas às dinâmicas relevantes da interação social, que determinam a qualidade e a intensidade das relaçoes humanas e os valores que condicionam esta dinâmica. E, com isso, referimo-nos aos valores que nos fazem chorar; os valores que nos fazem felizes ou tristes; os valores que nos tornam pessoas responsáveis, produtivas, criativas, atenciosas, orgulhosas. Em resumo, os valores que condicionam nossa singularidade como povo. Nesta visão, estar removido do ambiente imediato da interação social à qual se aplica a lei facilitaria uma análise menos passional dos eventos humanos e decisões juridicamente objetivas, mas em detrimento do comportamento social desejado e da coesão social (Site www.caribbeancourtofjustice.org/about2.htm).

A missão fundante desafia os pressupostos classificatórios estabelecidos que vinculam objetividade e racionalidade. Porém, para fornecer procedimentos que honrem os valores locais, seja de perto seja mais remotamente, elimina-se a necessidade da classificação. Resta ainda a questão sobre qual modo de classificação a corte poderia elaborar, e se este diferiria do modo dominante.

Os resultados desse "vai-vem" dependem muito da administração das restrições já impostas pelas classificações legais que entrelaçam o direito interno e o internacional. Na medida em que estas classificações dependem do modo dominante de classificação e dos pressupostos pelos quais ele liga objetividade e racionalidade, a corte começa numa grande desvantagem.

Antes de a corte estabelecer uma decisão em seu primeiro caso de pena de morte, que foi um recurso de Barbados, os abolicionistas chamavam-na de "corte de carrasco". Eles temiam que o resultado deste caso encorajaria outras unidades governamentais a recorrer à CCJ. Execuções seguiriam, de acordo com os abolicionistas, tornando retrógrada a medida de inação pelo ordenamento categórico, pois os abolicionistas na prática se reassociariam à categoria dos retencionistas plenos. Segundo o criminologista Ramesh Deosaran: A decisão da Corte de Justiça Caribenha trará repercussões significativas que nos levarão à chamada política do Judiciário [...]. Será um julgamento ativista ou o que pode ser chamado de julgamento obstrucionista, seguindo a letra fria da lei, ou uma tentativa de trilhar o caminho do incremento abolicionista da pena de morte por pontos de vista humanitários? (Richards, 2006).

Em 22 de junho de 2006, a CCJ ouviu o recurso de Barbados que pedia o restabelecimento das sentenças de morte no caso do Recurso n. 99. Entre as questões apresentadas no recurso, Barbados notou que a IACHR, as outras convenções de direitos humanos e o tratado que havia assinado em julho de 1978 foram incorporados no direito interno. O Estado argumentou que as provisões não-incorporadas do tratado não proporcionavam aos cidadãos de Barbados o direito automático de recorrer às instâncias internacionais. Porém, o problema subjacente não era tanto a permissão de acesso às instâncias internacionais, mas sim as restrições de tempo de cinco anos que a regra Pratt-Morgan impunha aos Estados, enquanto não oferecia meios para controlar as conseqüências quando a demora por parte das instâncias internacionais resultava em violação do prazo temporal. Em 8 de novembro de 2006, a CCJ recusou o recurso de Barbados.