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O treaty-making power na Constituição brasileira de 1988: uma análise comparativa do poder de celebrar tratados à luz da dinâmica das relações internacionais

Introdução Este ensaio se propôs a estudar a competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados, bem como a sistemática de incorporação desses mesmos instrumentos no ordenamento jurídico brasileiro, à luz da dinâmica das relações internacionais. Para tanto, foi necessário enfocar o assunto através de uma análise pormenorizada do papel do Congresso Nacional e do Poder Executivo no procedimento de celebração de tratados internacionais, interpretando os dispositivos da Constituição de 1988 que tratam do tema.

O "poder de celebrar tratados" ou "treaty-making power" ' para se utilizar da expressão de Henry Wheaton ', foi estudado no Brasil, com pioneirismo, pelo Prof. Antônio Paulo Cachapuz De Medeiros, atual Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores (Itamaraty) que, em dois trabalhos excepcionais, analisou a competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados à luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional brasileiro.1 Neste estudo, seguindo a esteira do citado professor, pretendeu-se conjugar o "poder de celebrar tratados" com o processo e a dinâmica de incorporação dos tratados internacionais em geral no ordenamento jurídico pátrio. Buscou-se, então, compreender como funciona a sistemática de incorporação de tratados internacionais no direito interno brasileiro.

A Constituição de 1988 e o poder de celebrar tratados O Brasil tem ratificado atos internacionais de grande complexidade, tanto bi como multilaterais. A presença crescente do Brasil no cenário internacional e a conseqüente intensificação dos contatos gerou, nos últimos anos, um aumento significativo de atos internacionais negociados e concluídos pelo Brasil, sobre as mais diversas matérias. Tais documentos que o governo assina em nome da República, devem ser, pelo direito interno, objeto de um tratamento igualmente complexo, que, no âmbito dos Poderes da União, dá-se pelo Executivo e pelo Congresso Nacional, em colaboração de um com o outro.2 Desde a Primeira República, até os dias atuais, o sistema adotado pelo Brasil no que tange à matéria, consagra a participação do Poder Legislativo no processo e conclusão de tratados, não tendo havido, de lá para cá, profundas modificações nos textos constitucionais brasileiros.

A competência para celebrar tratados foi intensamente discutida na Assembléia Constituinte de 1987 a 1988. Por um imperdoável lapso do legislador, no encerramento dos trabalhos, a Comissão de Redação não foi fiel à vontade do Plenário e provocou o surgimento de dois dispositivos aparentemente antinômicos: os artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituição.

O texto final, aprovado por 474 votos a favor, 15 contra e 6 abstenções, e promulgado como a nova Constituição da República Federativa do Brasil, aos 5 de outubro de 1988, passou a dispor quanto à forma de ingresso dos tratados internacionais no direito brasileiro que: "Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ( ) VIII ' celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; ( )" "Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I ' resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; ( )" Da simples leitura dos artigos transcritos é possível perceber que a vontade do Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se aperfeiçoará enquanto a decisão do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir àquelas normas não for manifestada, no que se consagra, assim, a colaboração entre o Executivo e o Legislativo na conclusão de tratados internacionais.

Essa conjugação de vontades entre o Executivo e o Legislativo, aliás, sempre se fez presente nas Constituições brasileiras. Excetue-se, apenas, o texto da Constituição do Império, de 1824, que dizia, no seu art. 142: "São atribuições do Imperador: ( ) X ' Fazer tratados de aliança ofensivos ou defensivos, de subsídio e comércio, levando-os porém ao conhecimento da Assembléia Geral, logo que o interesse e segurança do Estado o permitirem. Se os tratados concluídos em tempo de paz contiverem cessão ou troca de parte do território do Império ou de possessões a que o Império tenha direito, não poderão ser ratificados sem terem sido aprovados pela Assembléia Geral". Como se percebe, o imperador dava apenas ciência à assembléia geral, de que havia concluído um tratado, o que demonstra que não era necessária qualquer aprovação por parte deste órgão. Só excepcionalmente é que a aprovação legislativa se fazia obrigatória, como nos casos que envolvessem questões territoriais.

À exceção desta Carta, a aprovação legislativa para a ratificação de tratados internacionais sempre se fez presente.

As divergências doutrinárias entre Hildebrando Accioly e Aroldo Valladão Algumas discussões doutrinárias surgiram, sob a égide dos textos constitucionais anteriores, a respeito da obrigatoriedade ou não de se passar pelo crivo do poder Legislativo todo e qualquer tipo de ato internacional assinado pelo governo.3 Os comentaristas dos textos constitucionais anteriores se dividiam, no que diz respeito à obrigatoriedade de todos os atos internacionais concluídos pelo Executivo serem aprovados pelo Poder Legislativo. Parte da doutrina entendia que ao Congresso Nacional caberia aprovar todo e qualquer ato internacional concluído pelo Poder Executivo.4 Outros já reconheciam como válidos alguns acordos internacionais produzidos tão-somente pelo Executivo, levando para tanto em conta a prática interna e internacional a respeito.5 Dessa última corrente era afiliado Hildebrando Accioly, para quem existia a possibilidade de se concluir acordos internacionais sem a aprovação do Congresso Nacional. Para Accioly, a pedra de toque definidora de tal competência seria a matéria versada no tratado: "Se a matéria sobre que versa o tratado é da competência exclusiva do Poder Legislativo, está claro que o aludido ato não se pode tornar válido sem a aprovação legislativa; e, se depende de tal aprovação, deve ser submetido à ratificação".6 Segundo o referido publicista, independeriam de aceitação formal do Poder Legislativo os seguintes atos: a) os acordos sobre assuntos que sejam de competência privativa do Poder Executivo; b) os concluídos por agentes ou funcionários que tenham competência para tanto, sobre assuntos de interesse local ou de importância restrita; c) os que simplesmente consignam a interpretação de cláusulas de um tratado já vigente; d) os que decorrem, lógica e necessariamente, de algum tratado vigente e são como que o seu complemento; e) os de modus vivendi, na medida em que têm em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram ou estabelecer simples bases para futuras negociações.

Accioly fundamentava o seu posicionamento fazendo referência à prática norte- americana dos "acordos do executivo", que cobrem assuntos dos mais importantes e cuja validade não se subordina à aprovação do Senado americano.7 Na lição do Prof. Cachapuz de Medeiros, "mesmo nos Países onde a Constituição conserva a exigência da aprovação parlamentar para todos os tratados internacionais, formaram-se práticas diplomáticas, desvirtuadas da letra constitucional, pelas quais o Governo conclui vários tipos de ajustes, sem o consentimento das Câmaras legislativas. São os convênios denominados, na prática norte-americana, de executive agreements e, mais adequadamente chamados de acordos em forma simplificada".8 Combatendo esta tese por Accioly firmada, Haroldo Valladão, em Parecer proferido ao Ministro das Relações Exteriores Raul Fernandes, como Consultor do Itamaraty, lecionou no sentido de que é inaceitável que tratados que não dependem de ratificação sejam imunes à aprovação congressual, visto que isso importaria em pedir ao Direito Internacional a solução de um problema de exegese constitucional, o que não é admissível. O maior ou menor poder que o Governo de um Estado tem para negociar e assinar atos internacionais é assunto típico do direito interno de cada País, que escapa da alçada do Direito Internacional. Asseverava ainda que o Brasil é signatário da Convenção de Havana sobre o Direito dos Tratados, de 1928, que impõe a absoluta necessidade de ratificação para todos os tratados, sem exceção. Finalizou dizendo que a regra norte-americana seria inaplicável no Brasil posto que a nossa Constituição [referia-se ele à Carta de 1891, art. 48, n.º 16] não distinguiu, como fez o constituinte americano, entre tratados e ajustes de menos importância, dizendo apenas "ajustes, convenções e tratados", sujeitando-os todos ao crivo do Poder Legislativo, condição sine qua non para a sua validade e conseqüente eficácia jurídica no âmbito da soberania interna brasileira. A única exceção admitida por Valladão seria a relativa aos pactos feitos por chefes militares dentro do limite de suas atribuições.9 Face a essas ponderações, Accioly replicou, através do Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, mesmo veículo informativo onde tinha sido publicada a crítica de Haroldo Valladão, argumentando principalmente que já na vigência da Carta de 1891 concluíram-se acordos internacionais sem aprovação do Congresso Nacional, consoante evidenciava o Código das Relações Exteriores, publicado em 1900. Considerou injustificado o argumento de que os constituintes brasileiros tiveram por vontade subordinar o Executivo ao Legislativo, visto que mesmo em países de regime parlamentar, é ao Chefe da Nação ou do Governo que cabe a condução da política exterior. Asseverava que não há na doutrina e jurisprudência internacionais princípio tendente à absoluta necessidade de serem ratificados, sem exceção, todos os tratados e demais compromissos exteriores. São exemplos de exceção ao princípio da absoluta necessidade de ratificação os acordos em forma simplificada. Segundo ele, até mesmo a Convenção de Havana, de 1928, admite o princípio contrário, pois estipula que "os tratados vigorarão desde a troca ou depósito das ratificações, salvo se, por cláusula expressa, outra data tiver sido convencionada". Finalmente, insiste Accioly na tese da razoabilidade da competência privativa. Sendo a matéria de competência do Poder Executivo, não haveria porque, depois de aprovado o acordo, devesse o mesmo passar pelo crivo do Poder Legislativo, a fim de colocá-lo em vigor. Para ele o costume de muitos anos sempre foi o de não ser exigível a aprovação do Congresso Nacional para certos e determinados atos internacionais.10 Como informa Grandino Rodas, a prática do Ministério das Relações Exteriores, assim como a opinião de jurisconsultos ao mesmo ligados, como os consultores jurídicos Levi Carneiro e Rezende Rocha, e os diplomatas Nascimento e Silva e Pereira de Araújo, seguiram a tendência de Accioly.11 Para o primeiro, somente os acordos de competência privativa do Poder Executivo, de importância secundária, poderiam deixar de ser submetidos ao Congresso Nacional. Os acordos executivos só poderiam interpretar aspectos de menor importância dos tratados.

Levi Carneiro afasta ainda os ajustes para prorrogação de tratados, por se assimilarem mais a tratados novos. Sua conclusão ' lembra Grandino Rodas ' é no sentido de restringir a prática de simples troca de notas nos casos em que é cabível, sem ulterior pronunciamento do Congresso.12 Para Nascimento e Silva, além das hipóteses aventadas por Aciolly, não estariam sujeitos à ratificação também os acordos por troca de notas. Via de regra tais acordos tratam de assuntos de somenos importância, a exemplo da interpretação de um artigo obscuro constante de um tratado, ou de matéria administrativa. Pereira de Araújo entendia que, pelo fato de inexistir nas Constituições posteriores à de 1891, as palavras "sempre" e "ajustes", que dela constavam, isso criou condições para a superveniência de uma norma consuetudinária extra legem, no sentido de que os atos internacionais de menos importância estariam dispensados de aprovação pelo Poder Legislativo. O grande número de atos internacionais concluídos pelo Brasil sem a participação do Congresso Nacional estaria a evidenciar tal fato. Para Rezende Rocha, quando o acordo se contiver nas atribuições do Poder Executivo ou às mesmas se circunscrever, reivindicar o assentimento do Legislativo para a ratificação de tratados importaria em contestar a própria separação de poderes e a necessidade do seu recíproco respeito.13 A controvérsia ainda mais se intensificou com a redação dos textos constitucionais de 1967 e 1969. A Carta de 1967 referia-se a "tratados, convenções e atos internacionais", servindo de base para que Haroldo Valladão reafirmasse sua opinião acerca da impossibilidade de aprovação de qualquer tipo de ato internacional sem a aprovação do Congresso Nacional.14 José Francisco Rezek, nesse sentido, asseverava que defender a convalidação de atos internacionais destituídos de aprovação parlamentar com base na existência de um costume internacional, como fizeram Accioly e Pereira Araújo, passa a ser um exercício contra legem e não mais extra legem. E costume internacional contra a letra da Constituição é incompreensível, pois contraria a lógica jurídica. Nem mesmo é indubitável ter existido o elemento psicológico do costume, pois o simples silêncio frente às publicações oficiais não perfaz a opinio juris, além do que vez por outra, ocorreram manifestações contrárias à prática. Critica também a opinião daqueles que argumentam a prática dos acordos executivos, em vista da necessidade de decisões rápidas, concluindo que a eventual demora na aprovação por parte do Legislativo decorre da indiferença do Executivo.15 A prática brasileira dos acordos em forma simplificada, concluídos sem a autorização expressa e específica do Poder Legislativo, entretanto, é bastante intensa no Brasil, como demonstram os inúmeros acordos concluídos pelo nosso país desta maneira, fato este que levou o Prof. Cachapuz de Medeiros a observar "que o Itamaraty mantém o entendimento ( ) de que o Brasil pode ser parte em acordos internacionais que não dependam da aprovação do Congresso Nacional".16 O lavor da Assembléia Constituinte, como assevera Grandino Rodas, "não foi levado em consideração no referente ao reconhecimento de direito da existência dos acordos em forma simplificada. Além de continuar não havendo previsão constitucional para tais tipos de acordo, o inc. VIII do art. 84 [da atual Constituição brasileira, de 1988], ao se referir não somente a tratados e convenções, mas até mesmo a atos internacionais, parece, em interpretação literal querer sujeitar qualquer ato internacional à aprovação parlamentar".17 O art. 80 da Constituição italiana, em redação semelhante, dispõe que: "Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali, che sono di natura politica o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze, o modificazioni di leggi". À semelhança da norma brasileira, insculpida no art. 49, I, da Carta de 1988, este dispositivo, segundo a doutrina italiana, tem o condão de submeter ao Parlamento "tutti i trattati internazionali, specificando le poche eccezioni che a contrario si desumono dall'attuale texto dell'art. 80; perché l'elencazione che ivi si legge, soprattutto a causa della grande elasticità della prima e dell'ultima categoria di trattati, lascia ben pochi trattati internazionali fuori della norma che dispone l'esame del Parlamento, dato che pochi sono i trattati non di natura politica o che non importano una modificazione alla legislazione interna".18 Mas a doutrina italiana reconhece as numerosas perplexidades decorrentes dos chamados acordos em forma simplificada, aperfeiçoados ao alvedrio do Poder Legislativo. A esse respeito, a Corte costituzionale italiana (sent. n.º 295/1984) chegou a afirmar que para os acordos internacionais que incidem sobre aquelas matérias estabelecidas no art. 80 da Constituição, não fica dispensada para sua ratificação a aprovação legislativa, sem embargo da prática corrente de conclusão desses acordos também nesse País.19 O relacionamento entre os poderes executivo e legislativo no procedimento de conclusão de tratados internacionais Toda a discussão acima, mostrada ainda que brevemente, bem reflete a complexidade do tema que estamos tratando. Mas, deixando de lado as discussões acerca dos acordos executivos, retomemos o raciocínio anterior, no que tange ao poder de celebrar tratados. Urge voltarmos à explicação de como o Poder Executivo se relaciona com o Legislativo, no que diz respeito à conclusão dos tratados internacionais em geral.

De acordo com a Constituição brasileira de 1988, "compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais" (art. 21, I). Ao Presidente da República é dada competência privativa para "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional" (art. 84, VIII). O Congresso, por sua vez, tem competência exclusiva para "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49, I). A redação dos dispositivos manteve-se, na expressão de Grandino Rodas, fiel à nossa má tradição constitucional na matéria, "não tendo nem mesmo incorporado no texto, os poucos avanços contidos no projeto de Constituição da Comissão de Sistematização".20 O certo é que, enquanto cabe ao Poder Executivo presidir a política externa, ao Legislativo cumpre exercer o controle dos atos executivos, uma vez que àquele incumbe a defesa da Nação no cenário internacional. Por importar no comprometimento da soberania nacional, não pode o tratado produzir efeitos se não for seguido de aprovação pelo Congresso, que representa a vontade nacional.21 O Presidente da República, com a competência privativa que lhe dá a Carta Magna, assim, não age por delegação do Congresso, mas por direito próprio, como já ensinou Pontes de Miranda.22 Terminada a fase de negociação de um tratado, "o Presidente da República ' que, como responsável pela dinâmica das relações exteriores, poderia não tê-la jamais iniciado, ou dela não ter feito parte, se coletiva, ou haver ainda, em qualquer caso, interrompido a participação negocial brasileira ' está livre para dar curso, ou não, ao processo determinante do consentimento".23 Estando satisfeito com o acordo celebrado, o Chefe do Poder Executivo submete-o ao crivo do Parlamento, representativo da vontade da Nação, podendo, também, em caso de insatisfação, mandar arquivá-lo.

O Congresso Nacional, por sua vez, quando chamado a se manifestar, através da elaboração de decreto legislativo (CF, art. 59, VI), materializa o que ficou resolvido sobre os tratados, acordos ou atos internacionais. Não há edição de tal espécie normativa em caso de rejeição do tratado, caso em que apenas se comunica a decisão, mediante mensagem, ao Chefe do Poder Executivo.24 A partir da Constituição de 1946, abolindo a grande imprecisão existente no emprego desse termo, fixou-se, nos Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional, o uso da expressão decreto legislativopara denominar aqueles atos da competência exclusiva do Poder Legislativo, ou seja, aqueles atos não sujeitos à sanção presidencial.25 O decreto legislativo, assim, é espécie normativa aprovada pelo Legislativo sobre matéria de sua exclusiva competência (CF, art. 49), como a aprovação de tratados internacionais, o julgamento das contas do Presidente da República, ou ainda sobre assuntos de seu interesse interno.26 Um único decreto pode, inclusive, aprovar mais de um tratado; mas, se o tratado anteriormente aprovado e devidamente ratificado, fora posteriormente denunciado, novo decreto legislativo se fará necessário em caso de nova aprovação do mesmo tratado.27 Sendo ele da competência exclusiva do Congresso Nacional, não está, por isso, sujeito à sanção presidencial, sujeitando-se apenas à promulgação do Presidente do Senado Federal. Aliás, são óbvios ' no dizer de Francisco Campos ' os motivos pelos quais a Constituição não faz depender da sanção do Presidente da República as resoluções votadas pelo Poder Legislativo. A inutilidade da sanção do Presidente da República ou a sua inconveniência pode decorrer do fato de já haver ele manifestado sobre determinadas matérias seu acordo, ou por constituírem as mesmas apenas uma aprovação a atos já praticados pelo Presidente da República, ou, então, por se tratar de resoluções que se limitam a conceder ao Presidente da República uma autorização por ele próprio solicitada ao Poder Legislativo.28 Enfim, no que diz respeito ao Estado brasileiro, os tratados, acordos e convenções internacionais, para que sejam incorporados ao ordenamento interno, necessitam de prévia aprovação do Poder Legislativo, que exerce a função de controle e fiscalização dos atos do Executivo.

A competência ad referendumdo Congresso, esclareça-se, limita-se à aprovação ou rejeição do texto convencional tão somente, não sendo admissível qualquer interferência no seu conteúdo. Não comporta, pois, emendas.29 Concordando o Congresso com a assinatura do tratado internacional, por meio do decreto legislativo, dá-se "carta branca" ao Presidente da República para ratificar a assinatura já depositada, ou mesmo aderir se já não o tenha feito.

A aprovação parlamentar pode ser retratada, desde que não tenha sido, ainda, o tratado ratificado pelo Presidente da República. Se o tratado ainda não se encontra ratificado, é dizer, se ainda não houve o comprometimento da Nação no cenário internacional (não importando saber se o tratado já entrou em vigor, internacionalmente, ou não), o Congresso, por decreto legislativo mesmo, pode revogar igual diploma que tenha anteriormente aprovado o acordo.30 Apesar de estar o decreto legislativo dentre as espécies normativas do art. 59 da Constituição, ou seja, sem embargo de estar compreendido no processo legislativo, "não tem ele o condão de transformar o acordo assinado pelo Executivo em norma a ser observada, quer na órbita interna, quer na internacional".31 Tal fato somente irá ocorrer com a posterior ratificaçãoe promulgação do texto do tratado pelo Chefe do Poder Executivo, o que o faz por meio de decreto de execução. É que, dando a Carta ao Presidente da República a competência privativa para celebrar tratados, e sendo ele o representante do Estado na órbita internacional, sua também deverá ser a última palavra em matéria de ratificação.

A manifestação do Congresso Nacional só ganha foros de definitividade quando desaprova o texto do tratado anteriormente assinado pelo Chefe do Executivo, quando, então, o Presidente da República estará impedido de levar a efeito a conclusão do acordo, ratificando-o.32 Esse sistema de aprovação congressual dos tratados internacionais, aliás, foi adotado em inúmeros países do continente americano (cf. Constituição argentina, art. 75, inc. 22; Constituição da Venezuela, art. 154; Constituição de El Salvador, art. 131, n.º 7; Constituição da Guatemala, art. 171; Constituição da República Oriental do Uruguai, art. 168, n.º 20; Constituição chilena, art. 50, n.º 1; Constituição da Colômbia, art. 164; e Constituição paraguaia, art. 141).

No Uruguai, v.g., competia a Assembléia Geral (Congresso) aprovar e reprovar, por maioria absoluta, os tratados celebrados pelo Poder Executivo (cf. art. 85, 7.º c/c art. 168, n. 20, da Constituição de 1967: "A competência para concluir e firmar tratados é do Presidente da República atuando com o Ministro das Relações Exteriores ou com o Conselho de Ministros, necessitando, para sua ratificação, de aprovação pelo Poder Legislativo"). A soberania legislativa uruguaia, lembre-se, ganhou ênfase no art. 4.º de sua Constituição, verbis: "La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación,a la que compete el derecho exclusivo de estabelecer sus leyes,del modo que más adelante se expresará".

Interessante, a respeito da aprovação congressual, é o art. 164 da Constituição colombiana de 1991, reformada em 1997, que dispõe: "El Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideración por el Gobierno".

Para alguns autores (como v.g. Paul Fauchille e Dionisio Anzilotti, na doutrina alienígena, e Pedro Calmon e Hildebrando Accioly, no Brasil), o tratado apenas assinado é tão-somente um "projeto de tratado", se não foi devidamente aprovado por uma resolução legislativa promulgada pelo Presidente do Senado.33 Essa doutrina é, entretanto, contestada por Pontes de Miranda, para quem o tratado assinado já é tratado, muito embora ainda dependa de ratificação e de aprovação congressual, se essa é exigida pelo direito interno do País.34 Para o grande tratadista pátrio, o tratado internacional assinado, que prescinde de aprovação do Congresso Nacional, existe, mas antes de ser aprovado não entra no mundo jurídico como negócio jurídico perfeito.35 Em suma, ao Legislativo "é atribuída a incumbência de examinar, uma vez consumada a celebração do ato pelo Presidente, se tal decisão pode ser mantida, em nome do interesse nacional. A harmônica coordenação entre os Poderes Legislativo e Executivo da União, nesse assunto, decorre de preceito constitucional inscrito no art. 21, I, segundo o qual compete à União 'manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais'".36 E isto constitui tendência característica das Constituições contemporâneas, onde "a constitucionalidade da ratificação lato sensu (ratificação pelo Poder Executivo + aprovação pelo Poder Legislativo) é indispensável".37 Como se percebe, por conseguinte, estamos diante de um procedimento complexo dos poderes da União, onde, para a formalização dos tratados, participam sempre o Legislativo e o Executivo.38 Sem a participação desses dois órgãos estatais a realização do ato não se completa, no que se pode dizer que foi adotada pela Constituição de 1988, seguindo a tradição constitucional anterior, a teoria dos atos complexos, mais adequada, neste tema, aos princípios de direito público e ao regime democrático.39 O judiciário, neste processo, só atua depois de devidamente incorporado em nosso ordenamento o tratado internacional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião da Constituição, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, "quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal" (CF, art. 102, III, b). Ao Superior Tribunal de Justiça, a Carta de 1988, por sua vez, atribui a competência para julgar, mediante recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, "quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência" (art. 105, III, a). Por fim, diz o art. 109 da Constituição de 1988 competir aos juízes federais processar e julgar "as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional" (inc. III), bem como "os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente" (inc. V).

Tudo o que não pode o Presidente da República fazer é manifestar definitivamente o consentimento sem o "abono" do Congresso Nacional.40 Embora seja ele o titular da dinâmica das relações internacionais, cabendo-lhe decidir tanto sobre a conveniência de iniciar negociações, como a de ratificar o ato internacional já concluído, o abono do Poder Legislativo, sob a forma de aprovação congressual é, via de regra, necessário. Antes de submetido o tratado internacional à aprovação do Congresso, os poderes que têm os Embaixadores, ordinário e extraordinários, e os Ministros Plenipotenciários é apenas o de empenhar o ato do Poder Executivo e não o de criar a obrigação de ser mantido o que foi assinado.41 Esse abono parlamentar, contudo, como ensina José Francisco Rezek, "não o obriga à ratificação. Isto significa, noutras palavras, que a vontade nacional, afirmativa quanto à assunção de um compromisso externo, repousa sobre a vontade conjugada dos dois poderes políticos. A vontade individualizada de cada um deles é necessária, porém não suficiente" [grifos do original].42 Nesse mesmo sentido, a lição de Mirtô Fraga, in verbis: "Com a simples concordância do Congresso, completa-se, apenas, uma das fases de sua elaboração. O decreto legislativo é autorização ao Executivo para concluir o acordo e é a aquiescência do Congresso à matéria nele contida. ( ) O decreto- legislativo, sem o decreto de promulgação do Presidente da República, após as demais formalidades, nenhum valor normativo possui, nesse caso, segundo a corrente dominante no Brasil. Não é necessário que o Poder Legislativo elabore novo ato, uma lei, repetindo o texto do tratado para que ele passe a ter vigência na ordem interna. De acordo com a técnica, no Brasil, basta o decreto do chefe do Poder Executivo promulgando o tratado".43 Para Pontes de Miranda, "o Presidente da República pode pedir a aprovação antes da ratificação perante o Estado ou os Estados contraentes, como pode ratificar, frisando que depende de aprovação do Congresso Nacional. Aliás, se não o diz, é isso que se há de entender, porque todos os Estados devem conhecer as Constituições dos Estados com que concluem tratados, convenções ou acordos".44 Como se depreende da lição Louis Henkin, o poder de celebrar tratados ' como é concebido e como de fato se opera ' é uma autêntica expressão da sistemática de checks and balances, ou seja, do sistema de "freios e contrapesos". Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Poder Executivo, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder.45 O verdadeiro papel do Congresso Nacional no procedimento de conclusão de tratados internacionais Há muita confusão por parte da generalidade doutrinária em relação ao verdadeiro papel do Congresso Nacional no procedimento de celebração de tratados internacionais, em grande parte causada por má interpretação do texto constitucional.

Diz a Carta de 1988 competir exclusivamente ao Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49, I). E a partir deste dispositivo, grande parte da doutrina leciona, primeiro, no sentido de que somente os tratados "que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" devem passar pelo crivo do Parlamento e, segundo, no de que o Congresso Nacional, através do referendo, ratifica (o que não é verdade) tratados internacionais.46 O equívoco, entretanto, é tamanho. A interpretação do que vem a ser "resolver definitivamente" e do que se consideram "encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional", no que diz respeito ao papel do Congresso Nacional no procedimento de aprovação de tratados internacionais, deve ser cotejada com a competência do Chefe do Poder Executivo para "celebrar tratados, convenções e atos internacionais", estabelecida pelo inciso VIII do art. 84 da Carta de 1988.

Habilitado a ratificar tratados internacionais está somente o Presidente da República e ninguém mais. É sua, nesta sede, a última palavra. Ao Parlamento incumbe aprovar ou rejeitar o tratado assinado pelo Executivo, mais nada.47 A expressão "resolver definitivamente sobre tratados", assim, deve ser entendida em termos, não se podendo dar a ela um significado acima de seu real alcance.48 E isto porque, "resolver definitivamente" no sistema brasileiro, não significa ratificação, que é ato próprio do Chefe do Executivo, responsável pela dinâmica das relações internacionais, a quem cabe decidir tanto sobre a conveniência de iniciar as negociações, como a de ratificar o ato internacional já concluído.

Por conseguinte, incumbe ao Parlamento aprovar ou não os tratados internacionais submetidos à sua apreciação, e ao Chefe do Executivo ratificá- los, se aprovados pelo Congresso Nacional.

O Parlamento, então, só resolve definitivamente sobre tratados quando os rejeita, ficando o Executivo, neste caso, impedido de ratificar o acordo.49 Em caso de aprovação congressual, quem resolve de modo definitivo é o Chefe do Poder Executivo, ao ratificar ou não o tratado internacional, segundo critérios de conveniência e oportunidade.

Por este motivo, a expressão resolver definitivamente, que, de resto, vem se mantendo até hoje nas Constituições brasileiras, tem sido considerada das mais impróprias dentre as que respeitam à matéria. Cachapuz de Medeiros, julgou- a como "a mais inadequada, posto que a decisão efetivamente definitiva incumbe ao Presidente da República, que pode ou não ratificar os tratados internacionais, depois destes terem sido aprovados pelo Congresso".50 A manifestação do Congresso Nacional, assim, só ganha foros de definitividade quando desaprova o texto do tratado anteriormente assinado, quando, então, o Presidente da República estará impedido de levar a efeito a ratificação.51 Mas, se aprovou o tratado submetido à sua apreciação, a última palavra é do Chefe do Executivo que tem a discricionariedade de ratificá-lo ou não, segundo o que julgar mais conveniente.

Por isso, é bom que se esclareça, em definitivo, que o Congresso Nacional não ratifica nenhum tipo de ato internacional. Em verdade, através de decreto legislativo, o nosso parlamento federal autoriza a ratificação, que é ato próprio do Chefe do Poder Executivo, a quem compete privativamente, nos termos da Constituição da República (art. 84, VIII), celebrar tratados e acordos internacionais. É dizer, o Congresso Nacional apenas aprova ou não o texto convencional ' fazendo-o por meio de decreto legislativo ', de forma que a aprovação dada pelo Poder Legislativo, em relação ao tratado, não tem o condão de torná-lo obrigatório, pois o Presidente da República, após isso, pode ou não, segundo o que for mais conveniente aos interesses da Nação, ratificá-lo.

A Constituição da República de El Salvador, de 1982, parece confundir-se a esse respeito, quando estabelece no seu art. 131 (7) que compete à Assembléia Legislativa "ratificar os tratados e pactos celebrados pelo Executivo com outros Estados ou organismos internacionais, ou denegar sua ratificação". Quer nos parecer, s.m.j., que dentre as Constituições do continente americano, esta é a única a fazer confusão a respeito do assunto, impropriamente chamando de ratificação ou que deveria chamar de aprovação. Correta, a esse respeito, está a Carta da República da Guatemala de 1985, que, no seu art. 171 (letra l), dispõe competir ao Congresso Nacional "aprovar, antes de sua ratificação, convênios ou qualquer acordo internacional", nas matérias que especifica, bem como a Constituição da República da Venezuela, que, no seu art. 154, estabelece que os tratados celebrados pela República "deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional". No mesmo sentido a Constituição da República Oriental do Uruguai, de 1997, art. 168, alínea 20: "Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legislativo"; e também, a Constituição chilena, de 1980 (com as reformas de 1997), art. 50 (1): "Son atribuciones exclusivas del Congreso ( ) aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley".

Em Parecer proferido na condição de Consultor Jurídico do Itamaraty, sob a égide da Constituição de 1946, Hildebrando Accioly, a esse respeito, analisou, tanto no aspecto do direito internacional, como no do direito interno (ou constitucional), a questão da faculdade do Presidente da República de ratificar ou não tratados, e o fez nestes termos: 1) Sob o aspecto do direito internacional, "é princípio corrente, já consignado até em convenção internacional (art. 7.º da Convenção de Havana, de 1928), que a ratificação de um tratado pode ser livremente recusada por qualquer de suas partes contratantes. Realmente, ou se considere a ratificação como a confirmação explícita, dada pela autoridade competente do Estado, do ato assinado por seu representante, ou se considere, como quer Anzilotti, como a verdadeira declaração da vontade de estipular ' é sabido que ela não constitui mera formalidade, sem importância, e que cada parte contratante tem a plena liberdade de a dar ou de a recusar. A assinatura ou acordo dos plenipotenciários é apenas ' conforme escrevi em meu Tratado de Direito Internacional Público ' um primeiro ato, após o qual os órgãos competentes do Estado vão apreciar a importância e os efeitos ou conseqüências do tratado.