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Estado e mercado: a OMC e a constituição (incerta) de uma ordem econômica global

Introdução "A reunião entrou em colapso". A informação foi transmitida aos jornalistas pelo diplomata queniano George Ogwar pouco depois das 15 horas. Ele não estava enganado. Minutos mais tarde, em sua condição de presidente dos trabalhos, o chanceler mexicano, Luís Ernesto Derbez, dava por encerrada a Conferência Ministerial de Cancún, por avaliar que o impasse produzido em torno dos chamados "temas de Cingapura (investimentos, política de concorrência, compras governamentais e facilitação de comércio) não seria superado em tempo hábil.

Acolhido com manifestações ruidosas de regozijo pelos ativistas de movimentos alternativos e organizações não governamentais que se encontravam na sala de imprensa do Centro de Convenções da cidade, esse desfecho suscitou reações discrepantes nos protagonistas da história que se fazia naquela hora. "Cancún fracassou. O que ocorreu aqui é um grave problema para a OMC (Organização Mundial do Comércio) e, ao mesmo tempo, uma oportunidade perdida para todos", afirmou Pascal Lamy, comissário de Comércio da União Européia que nos dias anteriores esteve na berlinda pela defesa da política de subsídios agrícolas da União Européia e pela insistência em negociar os referidos temas de Cingapura.

Em sua opinião a OMC, com os seus 148 membros e suas regras decisórias, estava se convertendo em uma "organização medieval".

Não menos acerba foi a reação do representante comercial dos Estados Unidos. Na conferência de imprensa que deu logo depois de anunciado o fracasso da cúpula, Robert B. Zoellick afirmou que "a lição mais importante de Cancún" é que "o consenso útil entre 148 países requer a disposição séria para concentrar-se no trabalho e não na retórica [...]". Ele reconheceu que a agricultura havia sido o tema mais "crítico da reunião, mas atribuiu o fracasso da mesma aos países em desenvolvimento, por sua recusa a discutir novas regras para reduzir os "obstáculos ao comércio".1 Cerca de uma semana depois, Zoellick voltaria a expressar esses juízos, agora de forma mais articulada, em artigo de grande repercussão publicado no Financial Times: "Os Estados Unidos não vão esperar". Sob esse título, o representante comercial da Casa Branca dava sua versão dos acontecimentos e fazia carga pesada contra os países em desenvolvimento, com menção especial para o Brasil.

Importantes países em desenvolvimento de nível médio empregaram a retórica da resistência como tática para pressionar os países desenvolvidos e, ao mesmo tempo, desviar a atenção de suas próprias barreiras comerciais. Depois que os Estados Unidos pressionaram a União Européia a desenvolver um sistema agrícola capaz de efetuar cortes de subsídios agrícolas e tarifas muito superiores aos alcançados na última negociação do comércio global, pedimos que o Brasil e outras potências agrícolas trabalhassem conosco. O Brasil recusou-se, voltando-se em vez disso para a Índia, que nunca apoiou a abertura de mercados, como que para enfatizar a divisão norte-sul, e não a reforma agrícola global (Zoelick, 2003).

Ao externar esse ponto de vista, o alto funcionário norte-americano a um só tempo exercia pressão adicional sobre um interlocutor importante, que surpreendeu pela renitência na "má conduta", e expressava um sentimento generalizado nos círculos dirigentes de seu próprio país.2 O contraste com as avaliações que emanavam dos representantes dos países interpelados não podia ser mais gritante. Vale lembrar como o ministro Celso Amorim, alvo principal do mau humor do representante comercial dos Estados Unidos, caracterizou o episódio vivido em Cancún: Independentemente das análises que venham a ser feitas sobre a reunião de Cancún, pode-se afirmar, desde já, que ela marca um ponto de inflexão na dinâmica interna da Organização onde, tradicionalmente, o que era decidido pelas grandes potências comerciais era visto como o consenso inevitável. Graças a um esforço conjunto de 22 países em desenvolvimento, coordenados pelo Brasil, do qual participaram países grandes e pequenos de três continentes, as postulações da maior parte da humanidade não puderam ser ignoradas.

Apesar da ausência de resultados imediatos, vejo a reunião de Cancún menos como um fim do que como o começo de uma nova etapa na vida da OMC, em que as negociações se processarão de maneira mais equilibrada e menos unilateral.3 Do outro lado do globo, opinião semelhante era manifestada por Arun Jaitley, ministro do Comércio e Indústria da Índia, que chefiou a delegação de seu país na Conferência de Cancún. Em suas palavras, "a Índia não cedeu em nenhuma questão na Ministerial da OMC, e o fato de que tenha trazido para o centro do palco as preocupações dos países em desenvolvimento refletiu o sucesso da conferência". Em sua avaliação, o fator mais importante no desempenho da diplomacia indiana no conclave foi a "o apoio unânime da opinião nacional à posição geral adotada pelo governo depois de amplas consultas, antes da Ministerial, com partidos políticos, sindicatos, associações da indústria e outras partes interessadas".4 Em sua avaliação calorosa dos resultados obtidos em Cancún o ministro era secundado pela direção da Confederação Indiana das Indústrias, que, pela voz de seu presidente, Anand Mahindra, não economizava adjetivos: Cancún representa um divisor de águas nas negociações comerciais.

Elas nunca mais serão mais as mesmas. Os países em desenvolvimento agora são uma força reconhecida. A Índia, liderada pelo Ministro do Comércio, foi uma das principais responsáveis pela união de muitos países em torno de uma plataforma comum.5 O fracasso da quinta Conferência Ministerial não constitui uma experiência nova na curta história da OMC. Antes dela houve o fiasco de Seattle, que trouxe o movimento anti-globalização definitivamente para as manchetes dos jornais em todo o mundo. E se incluirmos o acervo do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) em nosso balanço, vamos constatar que os impasses nas conferências ministeriais da organização são mais comuns do que poderíamos imaginar pela simples leitura da cobertura da imprensa. No entanto, alguns elementos dão ao episódio de Cancún um significado especial: 1. Como observaram prontamente os melhores analistas, a conferência de Cancún foi palco de uma inédita movimentação entre países em desenvolvimento, que lograram fortalecer suas respectivas posições negociadoras ao exibirem um nível notável de mobilização e ao se reforçarem mutuamente por intermédio de um conjunto muito diversificado de alianças. Algumas delas foram criadas ainda no início da década, na fase preparatória para a Conferência de Doha. Esse é o caso do Grupo Africano, do Grupo de Países da África e do Caribe Pacífico, do Grupo dos Países Menos Desenvolvidos, do grupo conhecido como Economias Pequenas e Vulneráveis e do Grupo dos Países Afins (Like Minded Group). Outras tinham formação mais recente e fizeram seu débutno balneário mexicano ' caso do Grupo 20, constituído em torno da aliança estabelecida alguns meses antes pelo Brasil, Índia e África do Sul (cf. Narlikar e Tussie, 2003).

2. Essas alianças tinham a seguinte particularidade: nenhuma delas estava centrada em um único tema. Pelo contrário, assumiam características de bloco ' coalizões relativamente estáveis que modulam suas agendas em função das ocorrências que marcam os processos de negociação nos quais estão envolvidas.

Ademais, entre elas havia um considerável grau de interseção, devido à sobreposição freqüente dos múltiplos vínculos de boa parte de seus membros.

Estava ressuscitada, assim, no sistema multilateral de comércio internacional, a clivagem Norte-Sul que parecia ter sido sepultada na Rodada Uruguai, na segunda metade da década de 1980.

3. A despeito das flutuações, essas alianças estavam centradas em alguns temas críticos, entre os quais cabe ressaltar o velho tema da agricultura e os chamados temas de "Cingapura". Por razões distintas, em seu conjunto eles representam um enorme desafio para a OMC. Podemos vislumbrar a natureza e o alcance do repto quando levamos em conta que, na questão agrícola ' introduzida na agenda do GATT na Rodada Tóquio, nos idos dos anos de 1970 ' uma fração significativa dos países membros invoca o princípio do tratamento especial e diferenciado reservado aos mais fracos e reclama isenção para seus produtos estratégicos, sem provocar por isso o veto de aliados, que são grande exportadores agrícolas.

4. Mais do que em qualquer outro momento, a conferência de Cancún trouxe à baila a questão dos procedimentos. Há, na OMC, uma tensão estrutural entre a regra majoritária inscrita em seus estatutos e o peso extremamente desigual de seus membros, o qual se faz sentir vigorosamente nos processos reais de tomada de decisão. Essa contradição se expressa por um conjunto de procedimentos informais e pela aquiescência geral aos resultados obtidos por esses canais.

Essa disposição faltou em Cancún, e na ausência dela é a própria natureza da instituição que foi posta em debate (cf. Kwa, 2002).

Embora propositalmente sumário, esse relato contém elementos suficientes para justificar a questão genérica com a qual abrimos o presente estudo: levando em consideração o fato de que a atual rodada de negociações comerciais é a primeira a se realizar nos quadros da OMC e a primeira desde o final da Guerra Fria; considerando ainda que seu lançamento ocorreu em um período de incerteza econômica (crises financeiras no final da década de 1990, recessão na economia norte-americana, quebra de confiança provocada pelos escândalos corporativos) e em um momento de crise nas relações internacionais, quando as reverberações do atentado terrorista de 11 de setembro eram extremamente fortes (a conferência ministerial de Doha ocorreu em novembro de 2001), que significado atribuir às tensões expressas no decurso desta rodada?

O problema de fundo Como entender as tensões afloradas no decurso da rodada Doha? Que significado atribuir ao fracasso da conferência de Cancún? Antes de abordar essas questões, convém fazer uma pausa para refletir sobre a natureza do desafio intelectual que elas representam e sobre as ferramentas mais adequadas para lidar com ele.

Tratando-se de perguntas relativas a fenômenos inscritos no sistema multilateral de comércio, uma alternativa óbvia seria tomar, como referência para o exercício proposto, a vasta literatura existente no campo das Relações Internacionais sobre o tema dos "regimes". Vários motivos, contudo, nos levam a evitar esse expediente. O principal deles pode ser exposto de maneira breve por meio de um comentário sobre a definição canônica sugerida na obra coletiva organizada por Stephen Krasner: Os regimes podem ser definidos como conjuntos de princípios, normas, regras e procedimentos de tomada de decisão, implícitos ou explícitos, em torno dos quais as expectativas do ator convergem em uma área determinada das relações internacionais (Krasner, 1989).

O debate em torno do tema dos regimes internacionais é conhecido; não vamos revisá-lo. Diremos apenas que ele gira em torno dos dois elementos combinados nessa definição: 1) a natureza, a efetividade ou a função dos regimes em sua condição genérica de regimes, vale dizer, como instituições ' nessa linha, a produção teórica sobre o tema dissolve-se na literatura mais ampla sobre a emergência e o papel das normas sociais; 2) aspecto que nos interessa mais de perto ' aquilo que faz desses regimes mais do que simples regimes, precisamente regimes "internacionais".

Mesmo nos melhores textos sobre o assunto, nem sempre essa distinção é observada: os autores tendem a passar de um aspecto a outro sem se darem conta, aparentemente, de que estão a falar de coisas distintas. Podemos observar essa ocorrência na pena, ou melhor, nas teclas, de um autor tão sofisticado quanto Oran Young. No artigo que publicou na coletânea antes referida, Young examina a diferença entre os regimes internacionais com base em uma classificação em termos de três tipos de "ordem" ' "espontânea", "negociada", e "imposta".

Ordens espontâneas são aquelas que, produzidas embora pelo agir humano, não resultam da coordenação consciente entre os participantes, dispensam a aceitação explícita dos agentes e são altamente resistentes a esforços concertados para moldá-las. Ordens negociadas caracterizam-se pelo fato de envolverem esforços conscientes visando à produção de acordos sobre suas determinações principais, consentimento explícito por parte dos agentes concernidos, e à expressão formal de seus resultados. Ordens impostas são criadas deliberadamente pelo poder dominante, ou por uma coalizão de dominantes, dispensados o consentimento explícito dos atores subordinados e a expressão formal de suas regras.

Young tem o cuidado de indicar que essas formas não são excludentes e que tendem a se combinar no processo empírico de formação dos regimes internacionais. Como "tipos", elas selecionam e exageram certos traços das instituições historicamente existentes, combinando-os em representações estilizadas que, por isso mesmo, nos ajudam a compreender as articulações observadas na realidade. Com essa ressalva, podemos fazer uso deles na caracterização dos objetos. É o que o autor faz na seguinte passagem: Nesta discussão sobre a dinâmica do regime internacional, convém diferenciar dois tipos de ordens impostas. A hegemonia aberta ocorre quando o ator dominante cria arranjos institucionais, aberta e explicitamente, e obriga os atores mais fracos a se conformarem com eles. As estruturas feudais clássicas, assim como muitos dos grandes sistemas imperiais exemplificam esse padrão (Young, 1989, p. 100).

Ele faz referência, igualmente, a inúmeros regimes internacionais que podem ser descritos apropriadamente como "ordens negociadas". Curioso é que, ao falar da "ordem espontânea", seus exemplos são o "mercado" e a "linguagem". Em momento algum ele se detém para indagar se, em um universo dotado de número relativamente reduzido de unidades com pesos respectivos tão diferentes, como o sistema internacional, a idéia de "ordem espontânea", mesmo teoricamente, faz sentido. O único caso mencionado de ordem espontânea nessa esfera é o regime que regulou por muito tempo a pesca internacional, até o momento em que foi formalizado por um contrato "constitucional" em 1958, data de celebração da Convenção de Genebra sobre a Plataforma Continental (Idem, p. 102). Em outros termos, um "regime" que, ao ser incorporado à lógica da coordenação entre Estados, deixou de ser um caso ilustrativo da "ordem espontânea".

Princípios e normas, regra e procedimentos são ubíquos porque os indivíduos e os grupos dependem deles para coordenar suas ações em contextos em que a busca de interesses estreitamente definidos conduz a resultados insatisfatórios. Ao universo denotativo recortado por essa proposição, o conceito de "regime internacional" apõe duas restrições: as normas em questão não são difusas, ou de alcance generalizado, elas têm como foco problemas que emergem tipicamente em áreas funcionalmente diferenciadas. E não em quaisquer áreas: apenas naquelas que se situam no âmbito das "relações internacionais".

Relações inter-nacionais. Importa frisar este termo, porque implícita nele está a idéia crucial de que os regimes se afiguram como aspectos de um sistema mais amplo, o qual ' como os próprios regimes ' envolve princípios, normas e procedimentos próprios, bastando pensar na força da norma da imunidade e no lugar reservado a ela na instituição da diplomacia para se dar conta disso.

Esse universo inclusivo ' o sistema internacional ' tem como princípio constitutivo básico o princípio da soberania.

Ora, a questão que os temas incorporados na agenda do GATT/OMC nas duas últimas décadas suscita não diz respeito exclusivamente aos princípios e às normas prevalentes nesta ou naquela "área de problemas", neste ou naquele regime.

Assim como outros desenvolvimentos recentes ' a entronização da democracia representativa como modelo político de validade universal e sua conversão em "quase-direito" subjetivo de todos os habitantes da Terra (Velasco e Cruz, 2004) e a criação do Tribunal Penal Internacional, por exemplo ', esses temas põem em questão o relacionamento entre os novos regimes emergentes e os princípios estruturantes da ordem internacional.

Se é assim, a literatura que toma Estados e sistema internacional como "dados" não parece ser a mais útil. Essas noções deverão reaparecer, forçosamente, na análise ' e ainda teremos muito a aprender com os estudos substantivos sobre o regime multilateral de comércio internacional. Devemos, contudo, partir de outro lugar.

Esse "lugar", vamos encontrá-lo na idéia corrente segundo a qual a integração da economia capitalista em escala planetária atingiu um patamar tão elevado que devemos concebê-la como uma "economia global". Admitida para efeito de raciocínio esta premissa, o problema de fundo com que nos defrontamos é o de como entender o processo político de criação de instituições adequadas a uma tal economia. E se considerarmos que, antes mesmo de sua plena configuração como economia capitalista, a atividade de seus personagens principais já era "internacional", julgamos justificada a decisão de abordá-la em uma perspectiva histórica de longo prazo.

Excurso histórico: Estado, direito e capitalismo Ao final do capítulo "A economia e as diversas ordens", que abre a segunda parte da obra Economia e sociedadena edição organizada por Johannes Winckelmann,6 deparamos com a seguinte observação: [ ] a aceleração moderna da atividade econômica reclama um direito de funcionamento rápido e seguro, garantido por uma força coativa da mais alta eficácia, e, sobretudo, a economia moderna destruiu por sua pecualiaridade as demais associações que eram portadoras de direito e, portanto, garantida do mesmo. Esta é a obra do desenvolvimento do mercado [ ] a estensão do mercado [ ], em virtude de suas conseqüências imanentes, favorece o monopólio e a regulamentação da força coativa "legítima" por meio de um instituto coativo universal, destruindo todas as estruturas coativas particulares, que descansam, na maioria das vezes, em monopólios econômicos, estamentais ou de outra classe (Weber, 1977, p. 272).

Comprimidos nessa passagem estão vários séculos de história legal. Na linha do tempo que ela descreve encontramos, em uma de suas extremidades, a Europa do alto medievo, época em que a diminuição da ameaça dos povos "bárbaros" (mouros e vikings), a multiplicação de contatos humanos propiciada pelas Cruzadas e a reabertura das rotas com o Oriente permitiram o reflorescimento do comércio e da vida urbana. No outro extremo, a moderna economia capitalista, tal como a conheceram Max Weber e seus contemporâneos. Voltando nossos olhos para a primeira delas, podemos observar a lenta emergência de um direito novo, que aprende com as instituições nunca de todo olvidadas do direito romano, mas dele se separa radicalmente pela intenção que o anima e pela natureza dos dispositivos a que dá forma. Esse direito é produzido pela atividade codificadora das corporações de mercadores, sobretudo aquelas radicadas nas cidades italianas mais prósperas, que trabalham sobre material normativo diverso sob a orientação desta regra de ouro: boa é a fórmula jurídica que dá segurança aos contratos e acelera o ritmo dos negócios.

As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporações mercantis, o costume mercantil e a jurisprudência da "cúria" dos comerciantes. Nos estatutos confluíam vários materiais normativos: 1) o juramento dos comerciantes; 2) as deliberações do conselho formado por comerciantes antigos, e 3) os princípios consolidados pelo costume e pela jurisprudência. Ao mesmo tempo, uma magistratura de comerciantes, chamados estatutários, ocupava-se da compilação e atualização dos estatutos. O costume nascia da constante prática contratual dos comerciantes: a modalidade contratual que consideravam vantajosa se convertia em direito; as cláusulas contratuais se transformavam, uma vez generalizadas, no conteúdo legal do contrato.

Por último, os comerciantes, designados pela corporação, compunham os tribunais que decidiam as controvérsias contratuais (Galgano, 1981, p. 48).

Mesmo não tendo sido criação original sua, devemos ao pragmatismo desses mercadores a difusão de alguns instrumentos jurídicos na ausência dos quais seria impossível imaginar o dinamismo da economia moderna. Entre estes, cabe citar a letra de câmbio, que deixa de funcionar como simples documento que prova o depósito para assumir as características de uma ordem de pagamento a terceiros, e a nota promissória, promessa de pagamento emitida pelo devedor, a ser cumprida no prazo convencionado, gerando um direito que o credor pode transferir a terceiros. Negociabilidade: aí reside o elemento inovador do instituto. Sem ela a importância da nota promissória como instrumento de crédito seria muito reduzida. Mas, a negociabilidade não é um atributo intrínseco desse tipo de documento, ela deriva da norma jurídica que reconhece o direito do portador do título avalizado, sempre que de boa fé, contra toda pretensão de prioridade que possa ser manifestada por outros indivíduos. Não há nada de evidente nessa norma, e até bem entrado no século XIX ela foi rejeitada pelos tribunais em vários lugares (cf. Horowitz, 1977, pp. 212 ss.).

A menção à cláusula restritiva da boa fé remete-nos a outro aspecto da produção normativa dos mercadores de então. Não era apenas no desenho de novas formas de contrato que a comunidade de mercadores inovava. No afã de produzir soluções expeditas para os problemas que surgiam cotidianamente na prática do comércio, esse direito pressupunha a boa fé para levar a efeito sua tarefa de simplificação drástica das regras de evidência e dos procedimentos judiciais.

Esse aspecto é bem salientado pelo autor de um trabalho clássico sobre o tema, que, ao resumir as características distintivas desse direito enumera, entre outras, as seguintes: 1. Embora uma obrigação solene, assumida em documento notarial, tivesse em geral precedência a um documento assinado manualmente, essa regra não se aplicava aos mercadores. A razão alegada para isso era o fato de que entre os mercadores a boa fé consistia um valor supremo, e não reforçado pelo atestado notarial.

2. Admitia-se o testemunho oral para contradizer um documento escrito, onde a soma em disputa fosse superior a 100 libras, embora o testemunho isolado da parte interessada fosse insuficiente.

3. A propriedade da coisa vendida passava ao comprador na ausência da entrega.

As associações verbais eram suficientes. Embora houvesse ordenanças locais na França, que exigiam contratos escritos para esse fim, foi apenas com a Ordenança Real de março de 1673 que essa regra se tornou geral.

4. Sendo universal entre os mercadores o costume de escriturar suas operações, tanto sob a forma de diários como de livros-mestres, essas peças eram admissíveis como prova adequada de regularidade em favor de seus donos (Bewes, 1923, 19 ss.).

Tendo como berço os centros comerciais mais importantes ' Florença, Gênova, Milão, Veneza, Lyon ', o direito mercantil medieval irradia-se por toda Europa pelo mimetismo das comunidades menos desenvolvidas, que tomam estatutos daquelas cidades como modelos para seus próprios estatutos. Cristalização dos usos e costumes originados em uma atividade desenvolvida em redes com malhas longas, que transcendiam de muito as fronteiras do universo cristão, ele era, já em sua origem, transnacional.

Em outro plano, esse direito, feito por e para os mercadores ' ius mercatorum ou lex mercatoria na linguagem culta dos juristas da época ', tinha duas características, uma interna e outra externa, que importa registrar.

O elemento intrínseco é dado por seu caráter estamental. "Direito dos mercadores", ele repousa em um suposto particularista: seus dispositivos aplicam-se a todas as transações que tenham um comerciante, em sua qualidade de comerciante, como parte ' suas relações extra-mercantis (relações de família, de sucessão, relações patrimoniais de caráter imobiliário etc.) continuavam sendo regidas pelo direito comum da terra. A qualificação não altera a essência do suposto. Com ele, a comunidade dos mercadores proclama a sua pretensão de regular seus próprios negócios, bem como suas relações com a sociedade circundante.

A característica extrínseca é que ele coexistia nessa sociedade com vários outros direitos e com eles competia: o direito canônico, o direito feudal, o direito régio ' alimentado permanentemente pelo trabalho dos "legistas", que mobilizavam em favor da autoridade real o patrimônio inestimável do direito romano (Tigar e Levy, 1978, pp. 23-63).

Na luta pela afirmação de suas normas próprias e pela aceitação da natureza executória das decisões de suas cortes, os mercadores valiam-se de recursos de poder que detinham.

[...] o não comerciante ou estrangeiro que renunciasse à jurisdição mercantil perdia no futuro o direito de invocar a seu favor o ius mercatorum e a jurisdição mercantil, e em algumas cidades ficava incapacitado para realizar qualquer tipo de comércio com membros da corporação mercantil (Galgano, 1981, p. 48).

Mas não podiam contar apenas com suas forças. Eles buscavam o favor dos "senhores" e dos reis, de quem obtinham, freqüentemente, proteção e franquias pela promessa de incremento nas rendas do tesouro que a atividade aplicada de comerciantes e artesãos envolvia.E convém esclarecer, para evitar o risco de um mal entendido: franquia nesse contexto nada tem a ver com a idéia de liberdade como ausência de constrangimento externo à realização da vontade do indivíduo.

Ela tem conteúdos substantivos bem determinados, convertendo-se em sinônimo de privilégio. Como os concedidos às feiras, que além de garantia adicional para a sanção dos julgados de seus tribunais próprios, eram favorecidas por disposições tais como a que vedava o comércio fora de seus limites (Bewew, 1923, pp. 89-90, 105).

Nascidos nos "poros da sociedade feudal", esses corpos estranhos ampliaram seus espaços nela, desempenhando um papel de importância crescente nos conflitos que a dinamizavam, e culminariam por transformá-la em seus alicerces. Mas esta já é outra história.

No outro extremo de nossa linha, vemos um quadro muito diferente. Aqui, divididos em um sem-número de categorias ' empresários, investidores; industriais, banqueiros, comerciantes; atacadistas, varejistas ', os sucedâneos daqueles mercadores operam sob o império de uma lei que se deseja abstrata e universal. No ordenamento jurídico que ela conforma, o direito comercial surge como parte do direito privado, mas este ' como o direito público ' é um direito do Estado, que o produz e o administra por intermédio de instituições especializadas ' o Legislativo e o Judiciário. Nos termos desse direito, o "homem de negócios" perde sua especificidade, dissolvendo-se na categoria abstrata de indivíduo portador de direitos: cidadão. Em suas lides diárias, ele opera, ao contrário de seus ancestrais do medievo, no contexto de um sistema jurídico "objetivo", posto que referido, não à pessoa do comerciante, mas aos "atos de comércio", definidos pela lei, pouco importando a origem social de quem os efetue. Naturalmente, esse sistema não desconhece a existência de segmentos da sociedade cuja atividade profissional é a realização de atos desse tipo, e para os mesmos ele reserva um conjunto de regras específicas. Mas esse fato não o transforma em um direito corporativo, pois, em contraste com o que ocorria no passado, quando os mercadores constituíam uma classe rigidamente fechada, o exercício do comércio sendo uma prerrogativa dos inscritos na corporação, agora a condição de comerciante está aberta a todos os interessados, desde que disponham de recursos (materiais e sociais) e tirocínio para se estabelecer duradouramente nessa posição.

Decerto, a forma universal e abstrata encobre nesse direito um outro particularismo. Nutrindo-se do material normativo que emana permanentemente das práticas desenvolvidas no campo que pretende regular ' o "mundo dos negócios" ', o direito comercial preserva na forma e na substância de seus dispositivos o espírito que animava a velha lex mercatoria. Dos princípios que caracterizam o direito comercial ' afirma um especialista no ramo ', [...] ressalta, em primeiro lugar, a onerosidade. Em geral, as operações comerciais são onerosas, não admitindo o direito mercantil operações a título gratuito [...]. Há igualmente a questão das provas: sendo o direito mercantil um direito dinâmico, para justamente poder acompanhar a intensidade da vida comercial necessita de meios de prova rápidos e destituídos das formalidades que em geral revestem as provas do direito civil [...]. Também o direito comercial se caracteriza pela boa fé em que, sem formalismo, são considerados justos os atos praticados por quem ignorava que o dolo ou a má fé os viciava. Esse princípio da boa fé a imperar sobre os atos comerciais dá maior rapidez às operações mercantis e maior segurança aos que delas participam (Martins, 1990, p. 34).

Direito não mais de mercadores, mas de uma sociedade na qual o móvel que impelia a estes ganhou indiscutida preponderância, o particularismo do direito comercial reside em sua tendência a subordinar, ao imperativo da acumulação, qualquer outro objetivo.7 A adaptação do direito mercantil aos requerimentos da economia capitalista moderna se deu de forma diferente segundo os países. Em todos eles a tendência foi muito forte no século XIX de sistematizar a legislação sobre a matéria em códigos de comércio. Na Europa, dois modelos competiam: o francês e o alemão.

Eles serviram de base para a elaboração de códigos nessa e nas mais diversas regiões do mundo (no Brasil ' assim como em Portugal, Rússia, Japão, entre outros países, prevaleceu a versão alemã) (Braithwait e Drahos, 2000, p. 49).

Mesmo na Inglaterra e nos Estados Unidos, onde a tradição do common law era poderosa, o impulso em direção à codificação se fazia sentir e dava origem a códigos parciais ' a lei de Letra de Câmbio inglesa, de 1882, a lei federal de Instrumentos Negociáveis, nos Estados Unidos, em 1896, por exemplo. Neste último país, o movimento referido traduz-se também em ampliação da jurisdição federal nesse campo, mantido até então sob a competência das cortes estaduais (Fiedman, 1985, pp. 532-553). Histórias nacionais e tradições distintas; diferentes caminhos, direitos diversos. Em todos, porém, a conjugação de três vetores ' centralização, unificação, racionalização ' definia uma mesma dinâmica básica.

Direitos nacionais e uma economia internacional com graus crescentes de integração. Esse quadro sinótico dos marcos institucionais do capitalismo na dobra do século XX ficaria incompleto se não incluísse três outras referências.

A primeira diz respeito aos mecanismos de coordenação setorial, estabelecidos por intermédio de associações empresariais de diferentes países, ou impostos diretamente ao conjunto do setor pela firma dominante ' ou por uma coalizão delas. Disseminados pelos mais variados segmentos da atividade econômica, em algumas delas esses arranjos surgiram mais cedo e desfrutaram de maior estabilidade. O caso do transporte marítimo internacional é ilustrativo. Na década de 1870, o desenvolvimento do navio a vapor e a abertura do canal de Suez tiveram forte impacto na organização do setor, que passou a enfrentar graves problemas de capacidade ociosa e de concorrência predatória sob a forma de guerra de preços. A resposta não tardou muito. Já em meados da década realizava-se a primeira de uma longa série de conferências da marinha mercante, com objetivo de estabelecer padrões, fixar taxas e traçar rotas que seriam partilhadas entre os participantes.

As conferências de marinha mercante são compostas de linhas de navegação independentes que entram em acordos secretos para estabelecer taxas e usualmente para dividir mercados em rotas determinadas; freqüentemente elas se empenham em acordos de repartição de rendas [...]. Uma estratégia comum utilizada pelas conferências para manter a lealdade dos armadores aos navios da conferência é o uso de arranjos restritivos ou contratos de lealdade.

Os contratos de lealdade incluem geralmente a promessa dos armadores de fornecer cargueiros às linhas da conferência e promessas das linhas da conferência de dar descontos e taxas mais baratas aos armadores, tudo isso com base na justificativa de que tais procedimentos reduzem o risco, promovem a regularidade do serviço e reduzem os custos (Zacher e Sutton, 1996, p. 68).

No final do século XIX, o transporte marítimo internacional era dominado por alianças internacionais cujo núcleo era formado por armadores, bancos comerciais e firmas seguradoras (Gold apud Cuttler, 1981, p. 306). Em 1897 os esforços de coordenação nesse setor levaram à criação do Comitê Marítimo Internacional, organização privada composta por especialistas em direito marítimo, inspirados pelo objetivo comum de promover a unificação das leis e das práticas nesse campo de atividade. Do trabalho desse organismo resultou a adoção de vinte convenções, que cobriam temas tais como responsabilidade dos armadores, colisões marítimas, segurança naval, seguro marítimo e arbitragem marítima internacional, entre outros. Em outros setores, a coordenação internacional foi assegurada pela constituição de organismos que punham em relação firmas e agências governamentais de diferentes países, com a cobertura de seus respectivos governos. Esse é o caso da União Telegráfica Internacional, fundada em 1865, da União Postal Universal, de 1874, da União Radiotelegráfica, fundada em 1906, por exemplo.8 Seja como for, estruturados em torno de organizações públicas ou de arranjos, mais ou menos formalizados, de caráter privado, os mecanismos internacionais de coordenação constituíam um aspecto saliente do perfil institucional da economia capitalista naquele período.

A segunda referência concerne à importância do direito internacional privado na viabilização dos fluxos característicos de uma tal economia. Com efeito, dada a heterogeneidade dos sistemas jurídicos nacionais, a movimentação internacional de bens e de pessoas seria obstada se os referidos sistemas não estivessem dotados de normas destinadas a responder a perguntas do seguinte tipo: como ajuizar da validade e da exeqüibilidade de títulos de crédito firmados no exterior? Como lidar com os efeitos da falência de uma empresa internacional, decretada pela autoridade judicial do país onde tem sede, sobre suas filiais estabelecidas em território doméstico? Que norma aplicar na atribuição de prioridades entre reivindicações concorrentes de direito? No trato com questões dessa ordem, o direito privado internacional aciona normas de origens diversas ' legislativa, doutrinária, ou jurisprudencial; interna ou internacional ' e de natureza distinta. Em geral essas normas são indiretas: elas indicam que elementos do direito interno aplicar ao caso em consideração. Outras, porém, são diretas, materiais, e informam a sentença que soluciona o conflito. No âmbito do direito comercial, muitas dessas normas, em ambas as categorias, provêm de tratados e convenções internacionais. As primeiras resultam de convenções que estabelecem normas de conexão indicadoras das leis aplicáveis, isto é, que unificam regras de solução do conflito de leis; as segundas, de convenções que uniformizam instituições jurídicas de alcance internacional, como a compra-e-venda, os títulos de crédito, os transportes, as comunicações e a propriedade intelectual.9Tendo adquirido contornos definidos em meados do século XIX, o direito internacional privado foi polarizado desde os seus começos pelo embate entre nacionalistas, ciosos da supremacia da lei interna, e cosmopolitas alimentados pela noção pré-figurativa de uma comunidade jurídica do gênero humano (cf. Halpérin, 1999). No presente, essa última visão vem ganhando força, e no campo que nos interessa mais diretamente alimenta os esforços de organizações tais como a Uncitral (United Nations Commission on International Trade Law) e o Unidroit (Institut International pour l'Unification du Droit), que vêm se dedicando com afinco à tarefa de uniformizar as leis nacionais de comércio guiadas pelo sonho de um código comercial único para todo o mundo. A distância que as separa de seus precursores no século XIX é grande. Não importa. Tanto ontem como hoje o direito internacional privado é um elemento constitutivo da economia e da sociedade, e já naquela época dava alguns passos nessa direção.

Chegamos, enfim, à terceira referência. O direito internacional privado foi permanentemente alimentado, como vimos, por normas estabelecidas em convenções.

Muitas delas incluíam o reconhecimento do instituto da arbitragem. Mecanismo privado de resolução de controvérsias com máxima economia de tempo e de custos, a arbitragem repousa na disposição expressa das partes envolvidas de submeter disputas atuais ou potenciais à decisão de um tribunal de sua escolha comum.

Compostos por um ou mais árbitros, esses tribunais observam normas e procedimentos, que variam no tempo e no espaço, mas que se assemelham por derivarem dos princípios gerais que caracterizam esse instrumento. Entre eles, podemos destacar: a) especialização dos árbitros na matéria em causa; b) eleição da lei aplicável ' ampla autonomia das partes interessadas na decisão sobre as normas jurídicas que deverão ser usadas na solução da disputa; c) caráter terminativo do laudo arbitral ' as decisões do árbitro são definitivas e obrigatórias para as partes; d) livre escolha do local da arbitragem, facultada a decisão por territórios neutros; e) privacidade e confidencialidade (cf. Etcheverry, 1998). Potência militar e econômica dominante, dona da maior frota mercante, centro comercial mais importante e maior mercado de seguros do mundo, no século XIX a Inglaterra fornecia o idioma em que os contratos internacionais de comércio eram redigidos e o direito pelo qual as pendências suscitadas tendiam a ser resolvidas. É que a essa altura Londres se transformara também em sede de arbitragem preferida. Para esse resultado, vários desenvolvimentos legais contribuíram. Primeiramente, houve a disposição crescente dos tribunais ingleses de reconhecer o compromisso arbitral e de fazer executar os laudos deles decorrentes. Depois veio a transposição desse entendimento para a lei escrita, com a lei de arbitragem de 1889,que daria ensejo, três anos mais tarde, ao estabelecimento da Câmara de Arbitragem de Londres (London Chamber of Arbitration), agora conhecida como a Corte de Arbitragem Internacional de Londres ' LCIA, (Law, 1988, p. 212).